用人单位解除劳动合同

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第13条规定:“建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同,未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的,人民法院应予支持。”这一规定混淆“提前通知工会”与“征求职工意见”这两个概念,并创设出“征求工会意见”这一形式,在这一创设的基础上,扩大了双倍赔偿金这一惩罚性赔偿的适用范围,同时也实现了工会在劳动合同单方解除领域的进一步扩权。这些既与《劳动合同法》相抵触,也有违情理,甚至成为变相鼓励用人单位不组建工会的一大动力。因此,我们需要对该条规定进行谨慎地审视与反思。
一、从合法的视角审视“征求工会意见”之规定
法律规范的逻辑结构可分为行为模式和保证手段两个部分。[1]行为模式由假定和处理构成,前者指法律规范适用的条件和情况,后者则规定法律主体应当做什么,可以做什么,不可以做什么。保证手段由假定行为和法律后果构成,前者指法律主体的可能性行为选择,后者指立法者对法律主体行为选择的裁决和处理。[2]我们可以这一逻辑结构来分析《征求意见稿》第13条的规定。从行为模式上看,《征求意见稿》第13条,假定“建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同”的,应按“劳动合同法第四十三条规定征求工会意见”。从保证手段上看,未按这一规定处理的,“用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金”。稍加分析便会发现,无论行为模式和保证手段均不符合《劳动合同法》规定。
1.行为模式与《劳动合同法》的冲突
《劳动合同法》中用人单位可单方解除劳动合同的情形无非三种:过错性个别解除、非过错性个别解除与经济性集体裁员。针对三种解除情形,《劳动合同法》设计“提前通知工会”与“征求职工意见”两种模式。
“提前通知工会”是与用人单位行使单方解除权相配套的一项措施。按《劳动合同法》第43条规定,“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。”通知主体是用人单位,被通知主体是工会。在个别性的解除中,工会只能针对用人单位的行为进行合法性评价,并选择作为或不作为的方式来表达意见。对于用人单位的合法决定,工会应当不作为;只有在“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的”的情形下,工会才“有权要求用人单位纠正”。《劳动合同法》第39条过错性个别解除、第40条非过错性个别解除适用“提前通知”的程序。
“征求职工意见”主要是针对“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”经济性集体裁员的一项配套措施。经济性裁员涉及数量众多员工的利益,《劳动合同法》第41条将“听取工会或者职工的意见”确定为用人单位进行经济性裁员的一项必经程序。用人单位需要征求意见的对象并非只是工会,而是职工,工会只是作为可以选择的一种代表者。“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”。在有工会的情况下,企业也是可以选择征求全体职工意见的方式。这样的规定显然有利于强化工会以自己的行动取信于职工。对于裁员措施,工会应当以作为的方式反映员工的呼声,并可就裁员的合法性与合理性发表看法,
《征求意见稿》第13条创造了“征求工会意见”的新模式。按这一新模式,已建立工会组织的用人单位依据《劳动合同法》第39条、第40条单方解除劳动合同(即过错性个别解除与非过错性个别解除),需依据《劳动合同法》第43条的规定征求工会意见。《征求意见稿》第13条将“征求工会意见”视为用人单位单方解除劳动合同的强制性必经程序。“征求工会意见”的适用范围被扩展至过错性个别解除与非过错性个别解除。疑问是,这时用人单位要征求的意见,是否仍限于合法性评价?如果仍是合法性评价等于是要工会对用人单位的解除理由做出法律上的是非评价。工会的地位已经开始异化为类似法院的第三人评价,工会组织的地位开始异化。可见,将“征求工会意见”统一作为已建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同的一项必经程序,是与法有悖的。
2.保证手段与《劳动合同法》的冲突
《征求意见稿》第13条在将“提前通知”改为“征求工会意见”的基础上,又修改了法律责任的相关规定。按《征求意见稿》的规定,若用人单位根据《劳动合同法》第39条、第40条解除劳动合同而未征求工会意见,劳动者可以向用人单位主张数额为经济补偿金两倍的赔偿金。
表面看来,《征求意见稿》的依据是《劳动合同法》第87条规定[3],其实不然。87条在《劳动合同法》的体系中是依附于第48条而存在的。《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”可见,在用人单位违法解除劳动合同的场合,《劳动合同法》为劳动者提供了两条救济路径以供其选择,一是恢复劳动关系,二是主张双倍赔偿金。如果87条规定可以独立存在,等于剥夺了劳动者的选择权,将劳动者可采取的救济途径从双行道改成了单行道。
综上,《征求意见稿》第13条无论是从行为模式还是从保证手段上看,均与《劳动合同法》存在着矛盾与冲突。若该条款真的付诸施行,也会造成司法审判的混乱。
二、从合情的视角审视“征求工会意见”之规定
当着《征求意见稿》将“提前通知工会”与“征求职工意见”两个概念整合为“征求工会意见”这一形式时,对于企业、工会、员工的行为方式将产生不同的影响。
对企业而言,现实生活中存在着有工会组织与没有工会组织两种状态。《征求意见稿》对两类企业会发生截然相反影响。《征求意见稿》第13条仅规定,“建立了工会组织的用人单位”需要在单方解除劳动合同时“征求工会意见”。对于已经组建工会的企业,将“提前通知工会”改为“征求工会意见”,扩大了工会的权利,加重了企业的义务。没有建立工会组织的用人单位显然是不受这一条规则制约的。如此一来,用人单位会因是否组建工会而在单方解除劳动合同的程序上实现“双轨制”。前者的成本明显高于后者,《征求意见稿》第13条也异化为对已组建工会的用人单位的差别性规定。用人单位作为具有趋利本性的“经济人”,会做出何种选择便不言而喻。这一规定也将变相成为鼓励用人单位不组建工会的一大动因。
对工会而言,面对“提前通知”,工会本身可以以“作为”与“不作为”两种方式来表达自己的看法。改为“征求意见” 工会应当只有“作为”一种表达方式,面对用人单位的征求意见,工会必须做出或“是”或“非”的表态。1994年公布的《劳动法》30条规定将工会的作为限定在“不适当”,即:“用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。”2007年公布的《劳动合同法》23条规定,进一步将工会的作为限定在不合法,即“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的”。经过十多年的实践,工会作为的范围从“不适当”收缩到“不合法”,这样的立法,显然是为了避免工会作出支持用人单位的尴尬表态。因为“适当”与“不适当”,“合法”,“不合法”都涉及某种事后的法院裁量。一个工会表态为“合法”,而法院审理后认为“不合法”情形,除了损害工会本已经不高的威信外,并无其他积极意义。《征求意见稿》的扩大解释明显脱离我国的实际情况。
对职工而言,按《征求意见稿》的理解,企业一个有瑕疵的解除过程,显然是最符合其利益,因为这时其可以获得的经济补偿标准的两倍的赔偿金;一个没有瑕疵的解除过程,很可能只是获得一个工会支持用人单位的表态。这种利益导向,使《征求意见稿》的程序设计不仅加深企业与职工的对立,更加深职工与工会的矛盾。
这样一个三输的程序设计也会在社会评价上带来问题。例如,某职工因刑事犯罪被用人单位解除劳动合同,如果用人单位没有履行所谓的“征求工会意见”程序,犯罪人便可获得双倍的赔偿金。这种做法会让社会误认为立法者(最高院在这里其实是立法者而非司法者)在鼓励犯罪。
三、从合理的视角审视“征求工会意见”之规定
《征求意见稿》第13条规定,体现的是一种扩大赔偿金范围的价值判断。赔偿金制度作为一种惩罚性赔偿制度,应当从赔偿与惩罚两方面来理解。《劳动合同法》的惩罚性赔偿来源于《消费者权益保护法》。[4]《消费者权益保护法》在使用双倍赔偿概念时,本身的合理性在于:一般商品价值不大,但求偿成本却很高,这种现状阻碍了消费者维权。“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”这样一种极其恶劣的行为时,要求以双倍赔偿的方式来实现消费者利益,总体上并未脱离损害赔偿的基本框架。《消费者权益保护法》双倍赔偿对于像房产这样的大宗商品有所限制的,也说明赔偿不能脱离损害。
损害指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。损害作为一种事实状态,是违约或侵权损害赔偿的前提。[5]损害赔偿具有补偿性的特征,任何人只有在他人不履行合同或法律规定的义务而给对方造成损失,才能依法或根据合同规定,请求他人承担赔偿责任,赔偿范围与损害大小相适应。各国劳动法一般均对赔偿责任作比较具体的规定。损害赔偿主要是弥补或填补被害人或违约人因侵权行为、违约行为遭受的损害后果。损害赔偿的确定一般应以实际发生的损害为计算标准,因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为,而是补偿受害人的损失。
《征求意见稿》将解除劳动合同过程中“征求工会意见”理解为保障员工利益的程序,欠缺这样的程序员工的利益受到损失,因此才需要使用“赔偿金”这样的救济手段。这里的假设前提是不存在的,甚至是完全理解反了。《劳动合同法》第39条、第40条规定了用人单位的单方解除权,这本是一种单方行为。在征求工会意见的过程中这种权利属性就开始发生变化,当着用人单位与工会达成一致时,单方行为也具有了双方行为的特点,尤其是当着工会表态用人单位“合法”时,两者的联盟取得了外在的形式,量变发生了质变。这时工会等于表态在职工与用人单位的冲突中,其立场是站在用人单位一边。当着工会与用人单位联手对付职工时,我们有什么理由认为员工是这种合谋形式的受益者?没有这种形式职工会受到利益损害?
如果我们回归《劳动合同法》的本意,按39条、40条的规定,法律对于用人单位的要求只是事前通知,无论工会做何反映,用人单位均可单方行使解除权。对于这种单方解除,法院是独立进行司法评价。劳动者从这种通知中并未获得实际利益,这种通知欠缺也不可能产生什么直接的经济损失。这时适用惩罚性赔偿显然是缺乏法理依据的。
    四、“法”、“理”、“情”的综合思考
    制度设计总是为了追求某种价值目标的。《征求意见稿》中设计“征求工会意见”程序并对违者给予赔偿金制裁的意义何在?我国目前不存在工会作为独立诉讼主体参与诉讼的公益诉讼制度,最高院也许希望强化工会在劳动合同解除过程中参与程度,提升工会在这一过程中的诉讼地位。先不说在一个工资由用人单位发放的环境下,工会是否存在与企业对簿公堂的动力机制,单从职工的角度来思考,当我们将制度设计为工会未被征求意见时,员工才可能取得赔偿金,实现利益最大化,员工便会本能地排斥工会的介入并期望用人单位的不规范操作。在私益诉讼的机制下,工会的参与程度是取决于员工意愿的,《征求意见稿》中的制度设计可以说是南辕北辙。
    我国制度调整的长远目标应当是工会以自己的名义代表职工诉讼,即便我们现在无法实现让工会作为独立主体参与诉讼,至少要引导工会支持职工诉讼并为此提供便利。在劳动争议诉讼中,制度改革的方向应当是员工在发生争议时去寻找工会帮助,而非要求用人单位与工会在解除合同之前进行合谋。一个以“征求意见”名义事前合谋的制度安排本身就在增加职工的不信任感。从这一意义上看,劳动争议发生后,由员工通知工会才最为正常。职工不是从工会支持中获得利益,而从用人单位与工会疏于合谋中获得利益,本身就是制度设计的悲哀。
在笔者看来,在强化职工通知工会的意义时,法律应当淡化企业提前通知工会的作用,并禁止征求工会意见的做法。即便工会要形成“先入为主”的认识,也应当来源于员工方面。在淡化用人单位提前通知的目标下,作为一种过渡措施,如果用人单位没有事前通知,也应当允许事后通知,以方便工会支持诉讼。只有在这种通知给职工造成确实的损失时,才应当依据实际损失支持赔偿。一些地方法院已经在这些方面创造了经验,遗憾的是最高院又一次忽视了最应当重视的本系统资源。


[1] 参见江必新:“传统法律规范理论刍议”,《法学研究》1986年第3期。
[2] 参见董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第182页。
[3]《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
[4]《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
[5] 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年3月版,第385页。

用人单位解除劳动合同

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第13条规定:“建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同,未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的,人民法院应予支持。”这一规定混淆“提前通知工会”与“征求职工意见”这两个概念,并创设出“征求工会意见”这一形式,在这一创设的基础上,扩大了双倍赔偿金这一惩罚性赔偿的适用范围,同时也实现了工会在劳动合同单方解除领域的进一步扩权。这些既与《劳动合同法》相抵触,也有违情理,甚至成为变相鼓励用人单位不组建工会的一大动力。因此,我们需要对该条规定进行谨慎地审视与反思。
一、从合法的视角审视“征求工会意见”之规定
法律规范的逻辑结构可分为行为模式和保证手段两个部分。[1]行为模式由假定和处理构成,前者指法律规范适用的条件和情况,后者则规定法律主体应当做什么,可以做什么,不可以做什么。保证手段由假定行为和法律后果构成,前者指法律主体的可能性行为选择,后者指立法者对法律主体行为选择的裁决和处理。[2]我们可以这一逻辑结构来分析《征求意见稿》第13条的规定。从行为模式上看,《征求意见稿》第13条,假定“建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同”的,应按“劳动合同法第四十三条规定征求工会意见”。从保证手段上看,未按这一规定处理的,“用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金”。稍加分析便会发现,无论行为模式和保证手段均不符合《劳动合同法》规定。
1.行为模式与《劳动合同法》的冲突
《劳动合同法》中用人单位可单方解除劳动合同的情形无非三种:过错性个别解除、非过错性个别解除与经济性集体裁员。针对三种解除情形,《劳动合同法》设计“提前通知工会”与“征求职工意见”两种模式。
“提前通知工会”是与用人单位行使单方解除权相配套的一项措施。按《劳动合同法》第43条规定,“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。”通知主体是用人单位,被通知主体是工会。在个别性的解除中,工会只能针对用人单位的行为进行合法性评价,并选择作为或不作为的方式来表达意见。对于用人单位的合法决定,工会应当不作为;只有在“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的”的情形下,工会才“有权要求用人单位纠正”。《劳动合同法》第39条过错性个别解除、第40条非过错性个别解除适用“提前通知”的程序。
“征求职工意见”主要是针对“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”经济性集体裁员的一项配套措施。经济性裁员涉及数量众多员工的利益,《劳动合同法》第41条将“听取工会或者职工的意见”确定为用人单位进行经济性裁员的一项必经程序。用人单位需要征求意见的对象并非只是工会,而是职工,工会只是作为可以选择的一种代表者。“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”。在有工会的情况下,企业也是可以选择征求全体职工意见的方式。这样的规定显然有利于强化工会以自己的行动取信于职工。对于裁员措施,工会应当以作为的方式反映员工的呼声,并可就裁员的合法性与合理性发表看法,
《征求意见稿》第13条创造了“征求工会意见”的新模式。按这一新模式,已建立工会组织的用人单位依据《劳动合同法》第39条、第40条单方解除劳动合同(即过错性个别解除与非过错性个别解除),需依据《劳动合同法》第43条的规定征求工会意见。《征求意见稿》第13条将“征求工会意见”视为用人单位单方解除劳动合同的强制性必经程序。“征求工会意见”的适用范围被扩展至过错性个别解除与非过错性个别解除。疑问是,这时用人单位要征求的意见,是否仍限于合法性评价?如果仍是合法性评价等于是要工会对用人单位的解除理由做出法律上的是非评价。工会的地位已经开始异化为类似法院的第三人评价,工会组织的地位开始异化。可见,将“征求工会意见”统一作为已建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同的一项必经程序,是与法有悖的。
2.保证手段与《劳动合同法》的冲突
《征求意见稿》第13条在将“提前通知”改为“征求工会意见”的基础上,又修改了法律责任的相关规定。按《征求意见稿》的规定,若用人单位根据《劳动合同法》第39条、第40条解除劳动合同而未征求工会意见,劳动者可以向用人单位主张数额为经济补偿金两倍的赔偿金。
表面看来,《征求意见稿》的依据是《劳动合同法》第87条规定[3],其实不然。87条在《劳动合同法》的体系中是依附于第48条而存在的。《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”可见,在用人单位违法解除劳动合同的场合,《劳动合同法》为劳动者提供了两条救济路径以供其选择,一是恢复劳动关系,二是主张双倍赔偿金。如果87条规定可以独立存在,等于剥夺了劳动者的选择权,将劳动者可采取的救济途径从双行道改成了单行道。
综上,《征求意见稿》第13条无论是从行为模式还是从保证手段上看,均与《劳动合同法》存在着矛盾与冲突。若该条款真的付诸施行,也会造成司法审判的混乱。
二、从合情的视角审视“征求工会意见”之规定
当着《征求意见稿》将“提前通知工会”与“征求职工意见”两个概念整合为“征求工会意见”这一形式时,对于企业、工会、员工的行为方式将产生不同的影响。
对企业而言,现实生活中存在着有工会组织与没有工会组织两种状态。《征求意见稿》对两类企业会发生截然相反影响。《征求意见稿》第13条仅规定,“建立了工会组织的用人单位”需要在单方解除劳动合同时“征求工会意见”。对于已经组建工会的企业,将“提前通知工会”改为“征求工会意见”,扩大了工会的权利,加重了企业的义务。没有建立工会组织的用人单位显然是不受这一条规则制约的。如此一来,用人单位会因是否组建工会而在单方解除劳动合同的程序上实现“双轨制”。前者的成本明显高于后者,《征求意见稿》第13条也异化为对已组建工会的用人单位的差别性规定。用人单位作为具有趋利本性的“经济人”,会做出何种选择便不言而喻。这一规定也将变相成为鼓励用人单位不组建工会的一大动因。
对工会而言,面对“提前通知”,工会本身可以以“作为”与“不作为”两种方式来表达自己的看法。改为“征求意见” 工会应当只有“作为”一种表达方式,面对用人单位的征求意见,工会必须做出或“是”或“非”的表态。1994年公布的《劳动法》30条规定将工会的作为限定在“不适当”,即:“用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。”2007年公布的《劳动合同法》23条规定,进一步将工会的作为限定在不合法,即“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的”。经过十多年的实践,工会作为的范围从“不适当”收缩到“不合法”,这样的立法,显然是为了避免工会作出支持用人单位的尴尬表态。因为“适当”与“不适当”,“合法”,“不合法”都涉及某种事后的法院裁量。一个工会表态为“合法”,而法院审理后认为“不合法”情形,除了损害工会本已经不高的威信外,并无其他积极意义。《征求意见稿》的扩大解释明显脱离我国的实际情况。
对职工而言,按《征求意见稿》的理解,企业一个有瑕疵的解除过程,显然是最符合其利益,因为这时其可以获得的经济补偿标准的两倍的赔偿金;一个没有瑕疵的解除过程,很可能只是获得一个工会支持用人单位的表态。这种利益导向,使《征求意见稿》的程序设计不仅加深企业与职工的对立,更加深职工与工会的矛盾。
这样一个三输的程序设计也会在社会评价上带来问题。例如,某职工因刑事犯罪被用人单位解除劳动合同,如果用人单位没有履行所谓的“征求工会意见”程序,犯罪人便可获得双倍的赔偿金。这种做法会让社会误认为立法者(最高院在这里其实是立法者而非司法者)在鼓励犯罪。
三、从合理的视角审视“征求工会意见”之规定
《征求意见稿》第13条规定,体现的是一种扩大赔偿金范围的价值判断。赔偿金制度作为一种惩罚性赔偿制度,应当从赔偿与惩罚两方面来理解。《劳动合同法》的惩罚性赔偿来源于《消费者权益保护法》。[4]《消费者权益保护法》在使用双倍赔偿概念时,本身的合理性在于:一般商品价值不大,但求偿成本却很高,这种现状阻碍了消费者维权。“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”这样一种极其恶劣的行为时,要求以双倍赔偿的方式来实现消费者利益,总体上并未脱离损害赔偿的基本框架。《消费者权益保护法》双倍赔偿对于像房产这样的大宗商品有所限制的,也说明赔偿不能脱离损害。
损害指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。损害作为一种事实状态,是违约或侵权损害赔偿的前提。[5]损害赔偿具有补偿性的特征,任何人只有在他人不履行合同或法律规定的义务而给对方造成损失,才能依法或根据合同规定,请求他人承担赔偿责任,赔偿范围与损害大小相适应。各国劳动法一般均对赔偿责任作比较具体的规定。损害赔偿主要是弥补或填补被害人或违约人因侵权行为、违约行为遭受的损害后果。损害赔偿的确定一般应以实际发生的损害为计算标准,因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为,而是补偿受害人的损失。
《征求意见稿》将解除劳动合同过程中“征求工会意见”理解为保障员工利益的程序,欠缺这样的程序员工的利益受到损失,因此才需要使用“赔偿金”这样的救济手段。这里的假设前提是不存在的,甚至是完全理解反了。《劳动合同法》第39条、第40条规定了用人单位的单方解除权,这本是一种单方行为。在征求工会意见的过程中这种权利属性就开始发生变化,当着用人单位与工会达成一致时,单方行为也具有了双方行为的特点,尤其是当着工会表态用人单位“合法”时,两者的联盟取得了外在的形式,量变发生了质变。这时工会等于表态在职工与用人单位的冲突中,其立场是站在用人单位一边。当着工会与用人单位联手对付职工时,我们有什么理由认为员工是这种合谋形式的受益者?没有这种形式职工会受到利益损害?
如果我们回归《劳动合同法》的本意,按39条、40条的规定,法律对于用人单位的要求只是事前通知,无论工会做何反映,用人单位均可单方行使解除权。对于这种单方解除,法院是独立进行司法评价。劳动者从这种通知中并未获得实际利益,这种通知欠缺也不可能产生什么直接的经济损失。这时适用惩罚性赔偿显然是缺乏法理依据的。
    四、“法”、“理”、“情”的综合思考
    制度设计总是为了追求某种价值目标的。《征求意见稿》中设计“征求工会意见”程序并对违者给予赔偿金制裁的意义何在?我国目前不存在工会作为独立诉讼主体参与诉讼的公益诉讼制度,最高院也许希望强化工会在劳动合同解除过程中参与程度,提升工会在这一过程中的诉讼地位。先不说在一个工资由用人单位发放的环境下,工会是否存在与企业对簿公堂的动力机制,单从职工的角度来思考,当我们将制度设计为工会未被征求意见时,员工才可能取得赔偿金,实现利益最大化,员工便会本能地排斥工会的介入并期望用人单位的不规范操作。在私益诉讼的机制下,工会的参与程度是取决于员工意愿的,《征求意见稿》中的制度设计可以说是南辕北辙。
    我国制度调整的长远目标应当是工会以自己的名义代表职工诉讼,即便我们现在无法实现让工会作为独立主体参与诉讼,至少要引导工会支持职工诉讼并为此提供便利。在劳动争议诉讼中,制度改革的方向应当是员工在发生争议时去寻找工会帮助,而非要求用人单位与工会在解除合同之前进行合谋。一个以“征求意见”名义事前合谋的制度安排本身就在增加职工的不信任感。从这一意义上看,劳动争议发生后,由员工通知工会才最为正常。职工不是从工会支持中获得利益,而从用人单位与工会疏于合谋中获得利益,本身就是制度设计的悲哀。
在笔者看来,在强化职工通知工会的意义时,法律应当淡化企业提前通知工会的作用,并禁止征求工会意见的做法。即便工会要形成“先入为主”的认识,也应当来源于员工方面。在淡化用人单位提前通知的目标下,作为一种过渡措施,如果用人单位没有事前通知,也应当允许事后通知,以方便工会支持诉讼。只有在这种通知给职工造成确实的损失时,才应当依据实际损失支持赔偿。一些地方法院已经在这些方面创造了经验,遗憾的是最高院又一次忽视了最应当重视的本系统资源。


[1] 参见江必新:“传统法律规范理论刍议”,《法学研究》1986年第3期。
[2] 参见董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第182页。
[3]《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
[4]《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
[5] 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1996年3月版,第385页。

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