失灵的“紧箍咒”

失灵的“紧箍咒”

――评《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》

自《劳动合同法》以来,官方对劳动关系一贯秉持着一种极度抽象化的认识。即将劳动者与用人单位视为利益冲突、对立的两大群体,强调绝对化的“资强劳弱”,甚至将用人单位“妖魔化”,先入为主地将用人单位看作劳动者权益的侵害者。在官方看来,用人单位就是一个不听话、不守规矩、性情顽劣的“孙悟空”,而劳动者就是肉眼凡胎、性情温顺、极易受到伤害的“唐僧”。为了到达和谐劳动关系这一完美的“极乐世界”,国家将自己视为救苦救难、无所不能的“观世音菩萨”,给用人单位套上一顶“金箍”,再授予劳动者一个“紧箍咒”,即一整套减轻劳动者义务、加重用人单位义务与责任的规则,国家希望借此维持劳动者与用人单位之间的平衡,以达到构建和谐劳动关系的目的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)也体现出了这一思维。《征求意见稿》中的“紧箍咒”既包括减轻劳动者的诚信义务,也包括加重用人单位的用工义务。国家作为设计“紧箍咒”的“观世音菩萨”,更是彰显了其高高在上、为所欲为的形象。

然而,最高院在设计“紧箍咒”的时候忽略了几个事实:其一,那顶“金箍”本身就不怎么符合用人单位的“脑袋”,这会影响到“紧箍咒”的效果;其二,并非所有的劳动者都是善良的、羸弱的“唐僧”,也并非所有的用人单位都是刁蛮的、无理的“孙悟空”,所以,如果“紧箍咒”的效力太强,有时候可能会适得其反。下面我们就来看看《征求意见稿》设计的“紧箍咒”究竟灵不灵,究竟能不能促使和谐劳动关系的实现。

《征求意见稿》既有向劳动者赋予权利的“紧箍咒”,也有向用人单位增加义务的“紧箍咒”。但是,由于“紧箍咒”本身设计的缺陷,前者可能会被不诚信的劳动者念歪而变了味道;后者可能会被用人单位轻易地规避,甚至被用人单位恶意利用而反制于劳动者。

一、可能被念歪的“紧箍咒”

1.劳动者对竞业限制的“单方无效咒”

《征求意见稿》第8条与第10条规定,如果竞业限制条款未约定经济补偿以及用人单位未如约定支付经济补偿超过一个月的,劳动者可单方脱离竞业限制的约束。

国家设计这一“紧箍咒”的逻辑起点在于,国家认为,竞业限制条款未约定经济补偿以及用人单位未如约定支付经济补偿超过一个月,这些都是用人单位故意“不守规矩”在先,因此劳动者自然可以念“紧箍咒”进行自保。而且国家还认为,将竞业限制归为无效,从而让劳动者即时摆脱竞业限制的约束,这是对劳动者最有利的,也是绝大多数劳动者会选择的一条路径。

然而,劳动者有些是善意诚信的“真唐僧”,有些则是恶意不诚信的“假唐僧”。如此厉害的一个“紧箍咒”一旦念起来,“真唐僧”会发现自己的正当权利反而失去了根基,“假唐僧”则会发现自己原来可以利用“紧箍咒”为所欲为令用人单位头痛欲裂,而且还不用负任何责任。

对于离职后已经遵守竞业限制约定的善意诚信的劳动者(即“真唐僧”)而言,一旦念起“紧箍咒”,即竞业限制归为无效,他也将同时丧失向原用人单位主张经济补偿及违约金的基础。况且,劳动者在摆脱竞业限制的约束之后,也未必能及时找到新的工作。

对于一开始就有意违反竞业限制的恶意不诚信的劳动者(即“假唐僧”)而言,《征求意见稿》为他提供了违约而不受追究的方式。首先,在订立竞业限制时,只要未约定“经济补偿条款”,劳动关系结束之时,他就立即摆脱竞业限制。其次,在劳动关系结束之后,他还可主张竞业限制因“用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月”而无效,从而不再受竞业限制的约束。恶意不诚信的劳动者很可能会地利用这一模式。如果他希望违约去用人单位的竞争对手处工作,只需让用人单位无法在一个月内及时付款,便可轻松地免除竞业限制义务。经济补偿无法提前支付的性质,以及工资转帐的支付方式为这种操作提供了便利。劳动者注销自己的工资帐户,用人单位就无法支付经济补偿,竞业限制义务就会被自动免除。

可见,对于善意诚信的“真唐僧”,念起这道“单方无效咒”,自己会跟着用人单位一起头痛;而对于恶意不诚信的“假唐僧”,却可以一边看着用人单位头痛,一边偷着乐,并且感叹这“紧箍咒”真是太好用了!

2.劳动者对实际履行口头合同的“单方撤销咒”

《征求意见稿》第12条规定,经口头变更且已实际履行的劳动合同(且内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗),只有在劳动者自履行之日起满一年未提出异议的前提下,方才有效。这其实是赋予劳动者对经口头变更且已实际履行的劳动合同的单方撤销权。

国家设计这一“紧箍咒”的逻辑起点在于,国家认为,《劳动合同法》已经要求变更劳动合同应当采取书面形式,由于用人单位作为“孙悟空”神通广大,不采取书面形式多半是他故意为之。此举很可能是用人单位在给劳动者“下套”,对劳动者的合法利益是个潜在的威胁。因此,即便劳动者已经实际履行,只要在变更之后的一年内,劳动者发觉口头变更对自己的不利,就可以不予承认。

但是,这道“紧箍咒”已经完全脱离了用人单位“不守规矩”在先的前提,至于要不要念“紧箍咒”,完全取决于劳动者对于自己利益的判断。

口头变更后的劳动合同无非涉及待遇的升降。

如果变更后待遇得到提升,劳动者自然不会不承认这一变更。因为一旦不承认,他所享受的待遇将回归到变更之前的较低水平,劳动者不太会做这种傻事。

如果变更后待遇有所下降,劳动者很有可能会不承认这一变更。因为一旦不承认,他所享受的待遇将回归到变更之前的较高水平。尤其是对于口头变更后一年之内就离职的劳动者,其行使撤销权的可能性就更大。此时,劳动者就需要在诚信与不诚信之间进行艰难地抉择。承认的话,虽然道德上诚信,可是钱拿得少了;不承认的话,虽然道德上不诚信,可是钱可以多拿。《征求意见稿》无疑是在诱使劳动者的赖账行为。

可见,对于这么一道“单方撤销咒”,用人单位显得很无辜。因为自己即便没有什么恶意、不存在什么过错,也很可能被劳动者念“紧箍咒”。为了避免提心吊胆地过日子,用人单位最好的办法就是“安分守己”地不变动劳动者的工资,劳动者日后也就没什么必要念“紧箍咒”了。

综上,《征求意见稿》中向劳动者赋予权利的“紧箍咒”是以牺牲诚信为代价的,而且这都是最高院“有意栽花”之举。

面对《征求意见稿》中增加义务的“紧箍咒”,用人单位会乖乖就范吗?当然不会。用人单位作为“经济人”,具有趋利本性,会利用“紧箍咒”自身的设计缺陷与漏洞,将“紧箍咒”化为无效,甚至将“紧箍咒”变为己用。

二、可能被规避的“紧箍咒”

用人单位单方解除的“征求工会意见咒”

《征求意见稿》第13条规定,建立了工会组织的用人单位依《劳动合同法》第39条、第40条单方解除劳动合同均需征求工会意见,否则劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付双倍赔偿金。

对于用人单位而言,无非就两种状态:有工会组织与没有工会组织。《征求意见稿》仅将规制的对象限定为已建立工会的用人单位。也就是说,只给已建立工会的用人单位套上“金箍”,而没有建立工会的用人单位就可以免受“紧箍咒”的折磨。

如此一来,用人单位会因是否组建工会而在单方解除劳动合同的程序上实现“双轨制”,前者需“征求工会意见”,后者只需依《劳动合同法》第43条“通知工会”,前者的成本明显高于后者。第13条也异化为对已组建工会的用人单位的差别性规定。那么,用人单位何必要组建工会为自己“画地为牢”呢?

因此,只要用人单位只要自己不带上“组建工会”这顶“金箍”,劳动者自然也就无法对他念“紧箍咒”了。可见,这套“紧箍咒”不仅可以轻易地规避,甚至还会变相成为鼓励用人单位不组建工会的一大动因。

三、可能被盗用的“紧箍咒”

境外企业代表机构的“直接用工咒”

《征求意见稿》第18条第3款规定,外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构可以不通过外服机构,直接与中国劳动者建立劳动关系。

这一规定体现了最高院与全国人大在打压劳务派遣上的步调一致性(《劳动合同法修正案(草案)》着重对劳务派遣进行限制性规制)。通过赋予境外企业的代表机构直接用工权,压缩劳务派遣的存在空间,使境外企业的代表机构承担更多的用人单位的法定义务。但是,如此规定是后患无穷的。

正如“唐僧”有真假之分,“孙悟空”也有真假之分。“假孙悟空”即恶意的用人单位,其目的并不是老老实实地与“唐僧”(即劳动者)共赴极乐世界(即和谐劳动关系),而是为了吃掉“唐僧”,即侵害劳动者的合法利益。然而,这套“直接用工咒”很有可能成为恶意用人单位侵害劳动劳动者的工具。

境外企业的代表机构即没有独立的法人资格,也没有经营资格,缺乏任何财产保证,这对劳动者来说是非常危险的。一旦代表机构消失或代表机构的资产不足以支付劳动者的合法权利诉求,劳动者将面临跨国诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本劳动者无法承受,复杂的国际私法规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。

此外,按照《征求意见稿》的规定,本应在境内的企业完全可以将注册登记地选在国外,在国内则以代表机构的名义直接用工,从而规避甚至恶意逃避我国劳动法规定的用人单位应当承担的义务和责任,这无疑为恶意经营的企业打开了一扇方便之门。

可见,这套“直接用工咒”不仅无法给恶意的用人单位套上“金箍”,而且一旦念起来头痛的只会是劳动者本人。

综上,《征求意见稿》中试图增加用人单位义务的“紧箍咒”会造成违背正义的严重后果,也会破坏劳动领域的诚信秩序,而这是最高院“无心插柳”之果。

在《西游记》里,每当孙悟空和唐僧的矛盾无法调和的时候,观世音菩萨总会出现。这就像当用人单位与劳动者存在劳动争议而无法自行和解的时候,总要诉诸于仲裁与法院,借助公权力予以解决。

《征求意见稿》不仅通过设计“紧箍咒”对劳动者与用人单位之间的权利义务进行实体性的安排,而且对劳动争议的程序也进行了改造。不管是实体性的安排,还是程序性的改造,都体现了最高院在行使公权力上的扩张性与随意性。

四、为所欲为的公权力

在《西游记》里,孙悟空与唐僧之间关系的形成、发展与终结均受到观世音菩萨的支配与控制,《征求意见稿》也体现了最高院对劳动合同订立、履行、终结规则的全方面干预,而且几乎都是立法性的干预,而非司法解释性质的干预。另外,《征求意见稿》对劳动争议的程序也进行了改造。但是,我们发现,这些改造的出发点似乎不是为了便于当事人,而是为了便于法院自身的审理。

例如,《征求意见稿》第2条赋予法院对劳动仲裁管辖的审定权,希望通过赋予法院对劳动仲裁管辖权的审定权,强制性地要求劳动仲裁之“先裁”尽可能作出实体性的裁决,以方便法院的“后审”。但由于我国裁审分离的现状,劳动仲裁机构根本不可能对法院作出的管辖权审定予以积极回应。因此,这将会导致劳动争议因管辖权问题陷入仲裁机构与法院之间的相互推诿,而夹在仲裁机构与法院之间的当事人只能疲于奔命。

再如,《征求意见稿》第4条赋予法院在审理用人单位申请撤销终局裁决的案件时,可不开庭审理的权力。这样的规定找不到任何法律依据,而且用人单位申请撤销终局裁决的案件涉及适用法律是否正确、劳动仲裁委员会有无管辖权、仲裁是否违反法定程序、裁决所依据的证据是否存在伪造、当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据以及仲裁员是否存在枉法裁判的情形等一系列复杂的问题,受理的中级人民法院真的可以不开庭就审理清楚吗?

可见,最高院似乎认为,发生劳动争议之后,既然用人单位和劳动者的信任合作关系已经破裂,即“孙悟空”与“唐僧”已经无法完成西天取经的任务,那么,争议处理的程序就随我怎么方便就怎么来了。

五、反思:神话与现实的差距

《征求意见稿》体现了“资强劳弱”基础之上的“抑资扶劳”,这与《西游记》观世音菩萨之所以要在孙悟空与唐僧之间设置“紧箍咒”有相似性。观世音菩萨设置“紧箍咒”是基于孙悟空顽劣的“兽性”,以及孙悟空和唐僧之间实力差距的悬殊性,而最高院乃至国家进行“抑资扶劳”是基于先入为主地认为用人单位的“性本恶”,以及用人单位与劳动者之间实力差距的悬殊性。但是,这二者还是有着千差万别。

首先,唐僧在《西游记》中是绝对的善,是超脱的“非正常人”,一心只为拜佛求经,甚至放弃做国王、驸马的机会;然而劳动者则是有私心且逐利的正常人,面对不诚信地行使权利即可获得利益的机会,我们不能保证劳动者都能做出诚信的选择。

其次,观世音菩萨的“金箍”是孙悟空注定会戴上,而且一旦戴上就没办法取下来的;然而《征求意见稿》的规则却因为自身的缺陷,很容易被用人单位规避甚至被恶意利用的。

再次,观世音菩萨虽然一直都在控制着唐僧与孙悟空的关系,但是观世音菩萨的介入完全是秉持着一颗“公心”,即确保他们顺利到达西天圣地的“公心”;然而最高院在调整劳动关系时,尤其是在调整劳动争议的处理程序时,存有私心,即法院自身权力的扩张性与行使起来的便利性。

因此,唐僧与孙悟可以在观世音菩萨的介入之下顺利到达西天圣地,然而劳动者与用人单位却无法按照《征求意见稿》的规则实现劳动关系的进一步和谐。

最高院要摆脱简单地为劳动关系套“紧箍咒”的治理思维,尤其是以牺牲诚信为代价的“紧箍咒”更是不可取。没有劳动者的诚信,哪有企业的诚信;没有企业的诚信,哪有市场的诚信;没有市场的诚信,哪有社会的和谐。诚信是和谐的基石,如果我们的规则是建立在破坏诚信的基础上,那么在这样的规则治理下的劳动关系必然也不会和谐。

失灵的“紧箍咒”

失灵的“紧箍咒”

――评《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》

自《劳动合同法》以来,官方对劳动关系一贯秉持着一种极度抽象化的认识。即将劳动者与用人单位视为利益冲突、对立的两大群体,强调绝对化的“资强劳弱”,甚至将用人单位“妖魔化”,先入为主地将用人单位看作劳动者权益的侵害者。在官方看来,用人单位就是一个不听话、不守规矩、性情顽劣的“孙悟空”,而劳动者就是肉眼凡胎、性情温顺、极易受到伤害的“唐僧”。为了到达和谐劳动关系这一完美的“极乐世界”,国家将自己视为救苦救难、无所不能的“观世音菩萨”,给用人单位套上一顶“金箍”,再授予劳动者一个“紧箍咒”,即一整套减轻劳动者义务、加重用人单位义务与责任的规则,国家希望借此维持劳动者与用人单位之间的平衡,以达到构建和谐劳动关系的目的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)也体现出了这一思维。《征求意见稿》中的“紧箍咒”既包括减轻劳动者的诚信义务,也包括加重用人单位的用工义务。国家作为设计“紧箍咒”的“观世音菩萨”,更是彰显了其高高在上、为所欲为的形象。

然而,最高院在设计“紧箍咒”的时候忽略了几个事实:其一,那顶“金箍”本身就不怎么符合用人单位的“脑袋”,这会影响到“紧箍咒”的效果;其二,并非所有的劳动者都是善良的、羸弱的“唐僧”,也并非所有的用人单位都是刁蛮的、无理的“孙悟空”,所以,如果“紧箍咒”的效力太强,有时候可能会适得其反。下面我们就来看看《征求意见稿》设计的“紧箍咒”究竟灵不灵,究竟能不能促使和谐劳动关系的实现。

《征求意见稿》既有向劳动者赋予权利的“紧箍咒”,也有向用人单位增加义务的“紧箍咒”。但是,由于“紧箍咒”本身设计的缺陷,前者可能会被不诚信的劳动者念歪而变了味道;后者可能会被用人单位轻易地规避,甚至被用人单位恶意利用而反制于劳动者。

一、可能被念歪的“紧箍咒”

1.劳动者对竞业限制的“单方无效咒”

《征求意见稿》第8条与第10条规定,如果竞业限制条款未约定经济补偿以及用人单位未如约定支付经济补偿超过一个月的,劳动者可单方脱离竞业限制的约束。

国家设计这一“紧箍咒”的逻辑起点在于,国家认为,竞业限制条款未约定经济补偿以及用人单位未如约定支付经济补偿超过一个月,这些都是用人单位故意“不守规矩”在先,因此劳动者自然可以念“紧箍咒”进行自保。而且国家还认为,将竞业限制归为无效,从而让劳动者即时摆脱竞业限制的约束,这是对劳动者最有利的,也是绝大多数劳动者会选择的一条路径。

然而,劳动者有些是善意诚信的“真唐僧”,有些则是恶意不诚信的“假唐僧”。如此厉害的一个“紧箍咒”一旦念起来,“真唐僧”会发现自己的正当权利反而失去了根基,“假唐僧”则会发现自己原来可以利用“紧箍咒”为所欲为令用人单位头痛欲裂,而且还不用负任何责任。

对于离职后已经遵守竞业限制约定的善意诚信的劳动者(即“真唐僧”)而言,一旦念起“紧箍咒”,即竞业限制归为无效,他也将同时丧失向原用人单位主张经济补偿及违约金的基础。况且,劳动者在摆脱竞业限制的约束之后,也未必能及时找到新的工作。

对于一开始就有意违反竞业限制的恶意不诚信的劳动者(即“假唐僧”)而言,《征求意见稿》为他提供了违约而不受追究的方式。首先,在订立竞业限制时,只要未约定“经济补偿条款”,劳动关系结束之时,他就立即摆脱竞业限制。其次,在劳动关系结束之后,他还可主张竞业限制因“用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月”而无效,从而不再受竞业限制的约束。恶意不诚信的劳动者很可能会地利用这一模式。如果他希望违约去用人单位的竞争对手处工作,只需让用人单位无法在一个月内及时付款,便可轻松地免除竞业限制义务。经济补偿无法提前支付的性质,以及工资转帐的支付方式为这种操作提供了便利。劳动者注销自己的工资帐户,用人单位就无法支付经济补偿,竞业限制义务就会被自动免除。

可见,对于善意诚信的“真唐僧”,念起这道“单方无效咒”,自己会跟着用人单位一起头痛;而对于恶意不诚信的“假唐僧”,却可以一边看着用人单位头痛,一边偷着乐,并且感叹这“紧箍咒”真是太好用了!

2.劳动者对实际履行口头合同的“单方撤销咒”

《征求意见稿》第12条规定,经口头变更且已实际履行的劳动合同(且内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗),只有在劳动者自履行之日起满一年未提出异议的前提下,方才有效。这其实是赋予劳动者对经口头变更且已实际履行的劳动合同的单方撤销权。

国家设计这一“紧箍咒”的逻辑起点在于,国家认为,《劳动合同法》已经要求变更劳动合同应当采取书面形式,由于用人单位作为“孙悟空”神通广大,不采取书面形式多半是他故意为之。此举很可能是用人单位在给劳动者“下套”,对劳动者的合法利益是个潜在的威胁。因此,即便劳动者已经实际履行,只要在变更之后的一年内,劳动者发觉口头变更对自己的不利,就可以不予承认。

但是,这道“紧箍咒”已经完全脱离了用人单位“不守规矩”在先的前提,至于要不要念“紧箍咒”,完全取决于劳动者对于自己利益的判断。

口头变更后的劳动合同无非涉及待遇的升降。

如果变更后待遇得到提升,劳动者自然不会不承认这一变更。因为一旦不承认,他所享受的待遇将回归到变更之前的较低水平,劳动者不太会做这种傻事。

如果变更后待遇有所下降,劳动者很有可能会不承认这一变更。因为一旦不承认,他所享受的待遇将回归到变更之前的较高水平。尤其是对于口头变更后一年之内就离职的劳动者,其行使撤销权的可能性就更大。此时,劳动者就需要在诚信与不诚信之间进行艰难地抉择。承认的话,虽然道德上诚信,可是钱拿得少了;不承认的话,虽然道德上不诚信,可是钱可以多拿。《征求意见稿》无疑是在诱使劳动者的赖账行为。

可见,对于这么一道“单方撤销咒”,用人单位显得很无辜。因为自己即便没有什么恶意、不存在什么过错,也很可能被劳动者念“紧箍咒”。为了避免提心吊胆地过日子,用人单位最好的办法就是“安分守己”地不变动劳动者的工资,劳动者日后也就没什么必要念“紧箍咒”了。

综上,《征求意见稿》中向劳动者赋予权利的“紧箍咒”是以牺牲诚信为代价的,而且这都是最高院“有意栽花”之举。

面对《征求意见稿》中增加义务的“紧箍咒”,用人单位会乖乖就范吗?当然不会。用人单位作为“经济人”,具有趋利本性,会利用“紧箍咒”自身的设计缺陷与漏洞,将“紧箍咒”化为无效,甚至将“紧箍咒”变为己用。

二、可能被规避的“紧箍咒”

用人单位单方解除的“征求工会意见咒”

《征求意见稿》第13条规定,建立了工会组织的用人单位依《劳动合同法》第39条、第40条单方解除劳动合同均需征求工会意见,否则劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付双倍赔偿金。

对于用人单位而言,无非就两种状态:有工会组织与没有工会组织。《征求意见稿》仅将规制的对象限定为已建立工会的用人单位。也就是说,只给已建立工会的用人单位套上“金箍”,而没有建立工会的用人单位就可以免受“紧箍咒”的折磨。

如此一来,用人单位会因是否组建工会而在单方解除劳动合同的程序上实现“双轨制”,前者需“征求工会意见”,后者只需依《劳动合同法》第43条“通知工会”,前者的成本明显高于后者。第13条也异化为对已组建工会的用人单位的差别性规定。那么,用人单位何必要组建工会为自己“画地为牢”呢?

因此,只要用人单位只要自己不带上“组建工会”这顶“金箍”,劳动者自然也就无法对他念“紧箍咒”了。可见,这套“紧箍咒”不仅可以轻易地规避,甚至还会变相成为鼓励用人单位不组建工会的一大动因。

三、可能被盗用的“紧箍咒”

境外企业代表机构的“直接用工咒”

《征求意见稿》第18条第3款规定,外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构可以不通过外服机构,直接与中国劳动者建立劳动关系。

这一规定体现了最高院与全国人大在打压劳务派遣上的步调一致性(《劳动合同法修正案(草案)》着重对劳务派遣进行限制性规制)。通过赋予境外企业的代表机构直接用工权,压缩劳务派遣的存在空间,使境外企业的代表机构承担更多的用人单位的法定义务。但是,如此规定是后患无穷的。

正如“唐僧”有真假之分,“孙悟空”也有真假之分。“假孙悟空”即恶意的用人单位,其目的并不是老老实实地与“唐僧”(即劳动者)共赴极乐世界(即和谐劳动关系),而是为了吃掉“唐僧”,即侵害劳动者的合法利益。然而,这套“直接用工咒”很有可能成为恶意用人单位侵害劳动劳动者的工具。

境外企业的代表机构即没有独立的法人资格,也没有经营资格,缺乏任何财产保证,这对劳动者来说是非常危险的。一旦代表机构消失或代表机构的资产不足以支付劳动者的合法权利诉求,劳动者将面临跨国诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本劳动者无法承受,复杂的国际私法规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。

此外,按照《征求意见稿》的规定,本应在境内的企业完全可以将注册登记地选在国外,在国内则以代表机构的名义直接用工,从而规避甚至恶意逃避我国劳动法规定的用人单位应当承担的义务和责任,这无疑为恶意经营的企业打开了一扇方便之门。

可见,这套“直接用工咒”不仅无法给恶意的用人单位套上“金箍”,而且一旦念起来头痛的只会是劳动者本人。

综上,《征求意见稿》中试图增加用人单位义务的“紧箍咒”会造成违背正义的严重后果,也会破坏劳动领域的诚信秩序,而这是最高院“无心插柳”之果。

在《西游记》里,每当孙悟空和唐僧的矛盾无法调和的时候,观世音菩萨总会出现。这就像当用人单位与劳动者存在劳动争议而无法自行和解的时候,总要诉诸于仲裁与法院,借助公权力予以解决。

《征求意见稿》不仅通过设计“紧箍咒”对劳动者与用人单位之间的权利义务进行实体性的安排,而且对劳动争议的程序也进行了改造。不管是实体性的安排,还是程序性的改造,都体现了最高院在行使公权力上的扩张性与随意性。

四、为所欲为的公权力

在《西游记》里,孙悟空与唐僧之间关系的形成、发展与终结均受到观世音菩萨的支配与控制,《征求意见稿》也体现了最高院对劳动合同订立、履行、终结规则的全方面干预,而且几乎都是立法性的干预,而非司法解释性质的干预。另外,《征求意见稿》对劳动争议的程序也进行了改造。但是,我们发现,这些改造的出发点似乎不是为了便于当事人,而是为了便于法院自身的审理。

例如,《征求意见稿》第2条赋予法院对劳动仲裁管辖的审定权,希望通过赋予法院对劳动仲裁管辖权的审定权,强制性地要求劳动仲裁之“先裁”尽可能作出实体性的裁决,以方便法院的“后审”。但由于我国裁审分离的现状,劳动仲裁机构根本不可能对法院作出的管辖权审定予以积极回应。因此,这将会导致劳动争议因管辖权问题陷入仲裁机构与法院之间的相互推诿,而夹在仲裁机构与法院之间的当事人只能疲于奔命。

再如,《征求意见稿》第4条赋予法院在审理用人单位申请撤销终局裁决的案件时,可不开庭审理的权力。这样的规定找不到任何法律依据,而且用人单位申请撤销终局裁决的案件涉及适用法律是否正确、劳动仲裁委员会有无管辖权、仲裁是否违反法定程序、裁决所依据的证据是否存在伪造、当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据以及仲裁员是否存在枉法裁判的情形等一系列复杂的问题,受理的中级人民法院真的可以不开庭就审理清楚吗?

可见,最高院似乎认为,发生劳动争议之后,既然用人单位和劳动者的信任合作关系已经破裂,即“孙悟空”与“唐僧”已经无法完成西天取经的任务,那么,争议处理的程序就随我怎么方便就怎么来了。

五、反思:神话与现实的差距

《征求意见稿》体现了“资强劳弱”基础之上的“抑资扶劳”,这与《西游记》观世音菩萨之所以要在孙悟空与唐僧之间设置“紧箍咒”有相似性。观世音菩萨设置“紧箍咒”是基于孙悟空顽劣的“兽性”,以及孙悟空和唐僧之间实力差距的悬殊性,而最高院乃至国家进行“抑资扶劳”是基于先入为主地认为用人单位的“性本恶”,以及用人单位与劳动者之间实力差距的悬殊性。但是,这二者还是有着千差万别。

首先,唐僧在《西游记》中是绝对的善,是超脱的“非正常人”,一心只为拜佛求经,甚至放弃做国王、驸马的机会;然而劳动者则是有私心且逐利的正常人,面对不诚信地行使权利即可获得利益的机会,我们不能保证劳动者都能做出诚信的选择。

其次,观世音菩萨的“金箍”是孙悟空注定会戴上,而且一旦戴上就没办法取下来的;然而《征求意见稿》的规则却因为自身的缺陷,很容易被用人单位规避甚至被恶意利用的。

再次,观世音菩萨虽然一直都在控制着唐僧与孙悟空的关系,但是观世音菩萨的介入完全是秉持着一颗“公心”,即确保他们顺利到达西天圣地的“公心”;然而最高院在调整劳动关系时,尤其是在调整劳动争议的处理程序时,存有私心,即法院自身权力的扩张性与行使起来的便利性。

因此,唐僧与孙悟可以在观世音菩萨的介入之下顺利到达西天圣地,然而劳动者与用人单位却无法按照《征求意见稿》的规则实现劳动关系的进一步和谐。

最高院要摆脱简单地为劳动关系套“紧箍咒”的治理思维,尤其是以牺牲诚信为代价的“紧箍咒”更是不可取。没有劳动者的诚信,哪有企业的诚信;没有企业的诚信,哪有市场的诚信;没有市场的诚信,哪有社会的和谐。诚信是和谐的基石,如果我们的规则是建立在破坏诚信的基础上,那么在这样的规则治理下的劳动关系必然也不会和谐。

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