“末位淘汰”是否应该被淘汰?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第16条规定:“劳动合同存续期间,劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。”这一规定看似普通,但实则令人回味。该条款虽对“末位淘汰”指名道姓,但是仅在其与《劳动合同法》第40条第1项、第2项规定的情形相结合时,用人单位做出的解除劳动合同的行为才会被判定为违法。那么我们不禁提出一个疑问:用人单位在《劳动合同法》第40条第1项、第2项之外的其他情形,通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法?尤其是若用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件,这样的操作是否合法?似乎应当得出合法的结论。
关于“末位淘汰”的存废之争其实早已有之。要想回答上文提出的这一问题,我们需要结合历史与现实的眼光,从“法”、“理”、“情”三重视角对“末位淘汰”进行考察。
一、从合法的视角审视“末位淘汰”
有关“末位淘汰”的存废之争早在《劳动合同法》的立法过程中就引发过大讨论,而劳动合同“约定终止条件”的存废则是同“末位淘汰”相生的一个话题,甚至可以说劳动合同“约定终止条件”的存废针对的正是“末位淘汰”。
在《劳动合同法》的立法过程中,有学者从阶级冲突的理论出发,提出末位淘汰是一种过度剥削的手段,“个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削,这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且,一些所谓人力资源管理的通常做法,如招聘中的各种歧视、以‘末位淘汰’为名的解聘、资方任意决定薪酬标准,都是直接违反劳动法律的相关规定的。”[1]
《劳动合同法》起草时一些负责具体措词的官员,以劳动关系稳定为立法目标,约定终止这种使劳动关系灵活的形式是其所不能容忍的,所以《劳动合同法》在劳动合同必备条款中取消了约定终止条件这一条款,在合同终止情形也取消了约定终止。事后,劳动部对其立法意图如此描述:“为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同,《劳动合同法》取消了原《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。”[2]
通过观察官方正式或非正式各种表态,我们可以发现,官方对“末位淘汰”基本上持消极的、否定的态度,希望通过《劳动合同法》将“末位淘汰”制度淘汰掉。但是,劳动合同“约定终止条件”真的从《劳动合同法》中彻底删去了吗?“末位淘汰”也随之变成违法行为了吗?答案应该是否定的。
首先,《劳动合同法》第17条虽然没有将约定终止条件直接列为必备条款,但其将“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”作为必备条款,而原《劳动法》就是法律,其在第19条[3]、第23条[4]中均将“约定终止条件”作为必备条款来规定。按人大常委会实际通过的《劳动合同法》规定,应当理解为“约定终止条件”仍为必备条款。
其次,《劳动合同法》并没有以禁止性条款来对约定终止条件进行表述。法无明文禁止应当是允许,《劳动合同法》的内容包括必备条款与可备条款,哪怕没有将终止条件列为必备条款,法律也不禁止双方当事人以可备条款形式进行约定。
在《劳动合同法实施条例》中,尽管劳动部、国务院的一些官员仍努力将禁止约定终止条件的内容加进去,但在公开征求意见之后,只是在第13条做出了这样的表述:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”这样的规定,显然只是禁止以可备条款的形式来约定终止条件,回避了必备条款中是否包含终止条件的内容,应当理解为“约定终止条件”仍为必备条款。
综上可见,虽然存在着部分学者的高声呼吁,相关部门及官员也实际做出了努力,但是劳动合同“约定终止条件”并未明确从法律、行政法规中删除,我们仍然可以将其理解为订立劳动合同的必备条款。既然如此,“末位淘汰”也应具备一定合法的存在空间。
再观《征求意见稿》第16条的规定,我们可以看出,最高人民法院一方面继承了官方对“末位淘汰”一贯的消极态度,有意压缩“末位淘汰”的存在空间;另一方面在《劳动合同法》均未明确将劳动合同“约定终止条件”从劳动合同必备条款中删去的条件下,最高人民法院只能在有限的空间内尽量限制“末位淘汰”的使用。正是这样一种矛盾的处境,使得《征求意见稿》第16条理解起来存在模棱两可的感觉。
“约定终止条款”的立法很可能成为中国立法中的一个奇观。一方面起草者在一些非正式的文件中不断的解释其立法意图是“取消了原《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定”;另一方面又做出了相反的规定。如果说《劳动合同法》是因为遣词造句的问题,当属立法技术运用不当,随后的《实施条例》似乎也未做出相应的弥补。《征求意见稿》不是按照法律而是按照立法者的非正式表态来做出解读。某些人的非正式表态已经重于正式公布的法律本身。人治?法治?这是我们要长期面对的课题。
二、从合理的视角审视“末位淘汰”
 “末位淘汰”究竟是怎样的制度,其是否真的应该被法律所消灭,法律与“末位淘汰”这样一种人力资源管理形式之间的关系应该如何,这些都值得我们探讨。
1.“末位淘汰”的涵义
美国通用电气是末位淘汰的倡导者。前通用电气公司董事长兼CEO杰克・韦尔奇对于末位淘汰有一段评论:人们说,活力曲线是一种达尔文的“进化论”思想,有点残酷。我认为,如果不这么执行,反而是一种假慈悲。如果我们有这样一个员工系统,并且花时间在系统的信息处理上,那么每个员工都能明白自己所处的位置。奖励表现最好的20%,拥抱他们,帮助他们,确保公司不会失去他们;那些70%的员工,他们每一个都对公司至关重要,我们必须来看他们是否能进入20%的队伍;对于最后10%,直接告诉他们,及早告诉他们,这样他们可以尽早作出其它选择,离开公司,到其它不会让他们成为最差的公司去,发挥更好的作用。
上世纪80年代,美国通用电气就开始采用所谓“360度测评”,即由一个员工的上、下、平级对其评估。前通用电气公司董事长兼CEO杰克・韦尔奇说,这个方法一开始效果好,时间长了就流于形式。解决之道并非是进一步增加意见样本,而是让能够作出正确判断者合理使用其权利。韦尔奇将此称为活力曲线:任何公司或部门,都有20%的优秀员工,70%的中等员工和10%的应被淘汰的员工。韦尔奇让他的每个部门负责人都自己来列这个表,优秀的有奖励,中等的需要帮助和培养,落后的淘汰。判断标准是什么呢?是4个E和一个P:精力(energy)、激励他人(energize)、决断力(edge)、执行力(execute)、激情(passion)。考量的办法并不复杂,以业绩作纵轴,公司价值观作横轴构建一个坐标轴,依次将每名员工归入相应象限:第一象限是两方面都好,应奖励的对象;第三象限是两方面都不符合规则,即10%的应被淘汰的员工;处于第二象限,业绩不好但符合公司价值观的,有待帮助和考验。最值得注意的是业绩好但价值观不符的,韦尔奇称他们为“害群之马”,需要及时改正或淘汰,否则会有极大隐患。
2.法律与人力资源管理的关系
GE的成功充分说明了“末位淘汰”本身是一项对企业、员工、社会均有利的人力资源管理模式。那么,法律应该与“末位淘汰”保持怎样的关系,既能使“末位淘汰”发挥其自有的经济功效与社会功效,又确保“末位淘汰”机制下的劳动者的合法权益不受损害?
法律只是一种底线性的规定,应当给各种人力资源管理形式留下空间,“一部法律在制定中要对劳动者区别对待,对于不同人力资本的去向应该更多地让市场去选择,而不要用法律来过度干预。”[5]末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制,如果员工与管理者都抵制这种制度,市场将会对其进行淘汰。末位淘汰作为一种管理制度,本身还存在着运行是否规范的问题,应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断,司法在这里本身存在着纠偏机制。当我们以“劳资标签”为依据,用法律去淘汰一种奖勤罚懒的人力资源管理制度时,我们的法律可能已经出现了一些偏差,我们有可能会在“稳定劳动关系”旗帜下,放弃优胜劣汰的市场机制。
企业作为劳动关系的一方主体,在其作为社会人承担责任时,首先应该定位为“经济人”。这一定位体现在三个方面:其一,企业是一系列的合约安排。科斯认为“企业作为市场经济的一种基本组织形式,其不同的参与者(要素所有人)在收入分配和控制权上的不对称的合约安排,是企业的最显著特征。在企业内,某些参与者被称为‘雇主’,而另一些则被称为‘雇员’。雇主对雇员拥有权威,并有权索取剩余收入;而雇员在一定的限度内有服从雇主权威的义务,并挣得确定的薪水。”[6]其二,企业应该是劳动力能进能出的组织,只有这样才能实现人力资源优化配置;其三,企业对劳动者具有管理权限,可以根据自身经营的需要行使对员工的管理,以达到自身的经营目的。当企业完全由国家管控成为安置主体时,我国也就没有了真正意义上的企业。
三、从合情的视角审视“末位淘汰”
上文已述,官方一直存在着一股希望运用手中的权力将“末位淘汰”予以淘汰的力量。为什么官方要固执地排斥“末位淘汰”这种人力资源管理的具体方式呢?劳动部门的回答是“为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同”[7]。即劳动部认为,消灭“末位淘汰”是为了更好地保护劳动者。然而,《劳动报》在2005年进行的一项调查从一定程度上对劳动部这一美好初衷提出了质疑。
众所周知,《劳动报》是上海市总工会办的一份报纸,以维护职工权益为办报宗旨,并有鲜明的工会特色。2005年12月26日刊登了“四类人群细说末位淘汰”的小型调查。上海的《劳动报》作为一份总工会主办的报纸,其所做的小型调查是体现其工会立场的。即便如此,结论依然很有意思。
首先,从员工的视角看,工人与工会的看法并不完全一致。对于末位淘汰,参与调查的5个工会干部均一致反对,否定比率是100%;而参与调查的10个员工赞成的比率却有80%,尽管员工也指出这一制度的问题,但结论却依然是肯定的。员工要求一个科学合理的考核方式,在大多数员工看来,只要考核标准公平,就是一种相对公平的人力资源管理制度。
其次,从管理者来看,由于《劳动报》选取的是没有实行这一制度的企业进行调查,评价自然较低。这一结论应当在调查之前就可得出,如果评价高,这些企业可能已经实施了。笔者以为,对于这一组人群的调查,比较有意思的应当是他们为什么不实行。他们的理由是:“末位淘汰制不是最好的管理方法”,最好的方法应当是最适合他们的方法。两个企业,一个是出租汽车公司,他们已经实行了单车承包,不可能引入末位淘汰;另一个是大卖场,由于推销的商品不同,正如他们自己所言,“先天缺陷在于‘考评标准’的设置”。其实这一组人群的结论应当是:末位淘汰不适合所有的企业。
最后,律师的视角应当是兼顾法律和社会的视角。被调查的律师对末位淘汰制有褒有贬,可以说基本上反映了一种正常社会现象都会出现的状况。贬低也主要是从合理性的角度,其实褒、贬的两种观点不像表面分歧那么大,都是从评价标准来说的,褒者前提是有一个好的评价标准;贬者也是说不容易找到公正的评价标准。其实,这与员工与管理者的看法类似,末位淘汰的关键是能否找到让人信服的评价标准。换句话说,并不是所有企业都适合实行这种制度,这组人群中,最有意思的是工会干部出身的律师贬多褒少,仍保留着某些工会立场。他们认为:“如果推行标准不明的末位淘汰制,就会造成有些用人单位随意处置员工,这是与《劳动法》相悖的,不宜提倡。”,哪怕最激烈地表态,问题依然是能否找到公正的标准。
综上我们发现,官方认为消灭“末位淘汰”可以更好地保护劳动者,然而,参与此次调查的10位劳动者虽指出了“末位淘汰”的问题,但是对末位淘汰赞成的比率却有80%,这一结论是肯定的。最坚决的反对者当属工会干部,参与调查的5个工会干部均一致反对,否定比率是100%。但是我国现行的工会干部其实并不真正代表劳动者,他们的很多立场往往是自上而下的来源于某种组织的灌输,因此其立场并不一定代表劳动者的真实立场。
对于劳动者而言,他们只是需要一个科学合理的考核方式。在大多数员工看来,只要考核标准公平,就是一种相对公平的人力资源管理制度。立法者、员工在这个问题上的看法正好是相反的,立法者认为这种形式的问题是“随意终止劳动合同”;而参与调查的员工恰恰认为这是一种“相对公平的人力资源管理制度”。
《劳动报》这一调查的主要结论可以概括为三点:一是多数劳动者认同“末位淘汰”的存在价值;二是“末位淘汰”可能不适合所有的企业;三是“末位淘汰”的核心问题是确立科学合理、相对公平的考核标准与机制。
四、“法”、“理”、“情”的综合思考
法律只是一种底线性的规定,应当给各种人力资源管理形式留下空间,“一部法律在制定中要对劳动者区别对待,对于不同人力资本的去向应该更多地让市场去选择,而不要用法律来过度干预。”[8]末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制,如果员工与管理者都抵制这种制度,市场将会对其进行淘汰。末位淘汰作为一种管理制度,本身还存在着运行是否规范的问题,应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断,司法在这里本身存在着纠偏机制。当我们以“劳资标签”为依据,用法律去淘汰一种奖勤罚懒的人力资源管理制度时,我们的法律可能已经出现了一些偏差,我们有可能会在“稳定劳动关系”旗帜下,放弃优胜劣汰的市场机制。


[1] 常凯:《关于劳动合同立法的几个基本问题》,载《当代法学》2006年第6期。
[2] 劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲(劳社部发〔2007〕25号)。
[3]《劳动法》第19条。
[4]《劳动法》第23条。
[5] 李曙光:《实践对劳动合同法的修正是残酷无情的》,载《中国企业家》2008年2月1日。
[6]  张维迎:《企业的企业家――契约理论》,上海人民出版社1999年版。
[7] 劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲(劳社部发〔2007〕25号)。
[8] 李曙光:《实践对劳动合同法的修正是残酷无情的》,载《中国企业家》2008年2月1日。

“末位淘汰”是否应该被淘汰?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第16条规定:“劳动合同存续期间,劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。”这一规定看似普通,但实则令人回味。该条款虽对“末位淘汰”指名道姓,但是仅在其与《劳动合同法》第40条第1项、第2项规定的情形相结合时,用人单位做出的解除劳动合同的行为才会被判定为违法。那么我们不禁提出一个疑问:用人单位在《劳动合同法》第40条第1项、第2项之外的其他情形,通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法?尤其是若用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件,这样的操作是否合法?似乎应当得出合法的结论。
关于“末位淘汰”的存废之争其实早已有之。要想回答上文提出的这一问题,我们需要结合历史与现实的眼光,从“法”、“理”、“情”三重视角对“末位淘汰”进行考察。
一、从合法的视角审视“末位淘汰”
有关“末位淘汰”的存废之争早在《劳动合同法》的立法过程中就引发过大讨论,而劳动合同“约定终止条件”的存废则是同“末位淘汰”相生的一个话题,甚至可以说劳动合同“约定终止条件”的存废针对的正是“末位淘汰”。
在《劳动合同法》的立法过程中,有学者从阶级冲突的理论出发,提出末位淘汰是一种过度剥削的手段,“个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削,这就更是背离了人力资源管理的初衷。而且,一些所谓人力资源管理的通常做法,如招聘中的各种歧视、以‘末位淘汰’为名的解聘、资方任意决定薪酬标准,都是直接违反劳动法律的相关规定的。”[1]
《劳动合同法》起草时一些负责具体措词的官员,以劳动关系稳定为立法目标,约定终止这种使劳动关系灵活的形式是其所不能容忍的,所以《劳动合同法》在劳动合同必备条款中取消了约定终止条件这一条款,在合同终止情形也取消了约定终止。事后,劳动部对其立法意图如此描述:“为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同,《劳动合同法》取消了原《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。”[2]
通过观察官方正式或非正式各种表态,我们可以发现,官方对“末位淘汰”基本上持消极的、否定的态度,希望通过《劳动合同法》将“末位淘汰”制度淘汰掉。但是,劳动合同“约定终止条件”真的从《劳动合同法》中彻底删去了吗?“末位淘汰”也随之变成违法行为了吗?答案应该是否定的。
首先,《劳动合同法》第17条虽然没有将约定终止条件直接列为必备条款,但其将“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”作为必备条款,而原《劳动法》就是法律,其在第19条[3]、第23条[4]中均将“约定终止条件”作为必备条款来规定。按人大常委会实际通过的《劳动合同法》规定,应当理解为“约定终止条件”仍为必备条款。
其次,《劳动合同法》并没有以禁止性条款来对约定终止条件进行表述。法无明文禁止应当是允许,《劳动合同法》的内容包括必备条款与可备条款,哪怕没有将终止条件列为必备条款,法律也不禁止双方当事人以可备条款形式进行约定。
在《劳动合同法实施条例》中,尽管劳动部、国务院的一些官员仍努力将禁止约定终止条件的内容加进去,但在公开征求意见之后,只是在第13条做出了这样的表述:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”这样的规定,显然只是禁止以可备条款的形式来约定终止条件,回避了必备条款中是否包含终止条件的内容,应当理解为“约定终止条件”仍为必备条款。
综上可见,虽然存在着部分学者的高声呼吁,相关部门及官员也实际做出了努力,但是劳动合同“约定终止条件”并未明确从法律、行政法规中删除,我们仍然可以将其理解为订立劳动合同的必备条款。既然如此,“末位淘汰”也应具备一定合法的存在空间。
再观《征求意见稿》第16条的规定,我们可以看出,最高人民法院一方面继承了官方对“末位淘汰”一贯的消极态度,有意压缩“末位淘汰”的存在空间;另一方面在《劳动合同法》均未明确将劳动合同“约定终止条件”从劳动合同必备条款中删去的条件下,最高人民法院只能在有限的空间内尽量限制“末位淘汰”的使用。正是这样一种矛盾的处境,使得《征求意见稿》第16条理解起来存在模棱两可的感觉。
“约定终止条款”的立法很可能成为中国立法中的一个奇观。一方面起草者在一些非正式的文件中不断的解释其立法意图是“取消了原《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定”;另一方面又做出了相反的规定。如果说《劳动合同法》是因为遣词造句的问题,当属立法技术运用不当,随后的《实施条例》似乎也未做出相应的弥补。《征求意见稿》不是按照法律而是按照立法者的非正式表态来做出解读。某些人的非正式表态已经重于正式公布的法律本身。人治?法治?这是我们要长期面对的课题。
二、从合理的视角审视“末位淘汰”
 “末位淘汰”究竟是怎样的制度,其是否真的应该被法律所消灭,法律与“末位淘汰”这样一种人力资源管理形式之间的关系应该如何,这些都值得我们探讨。
1.“末位淘汰”的涵义
美国通用电气是末位淘汰的倡导者。前通用电气公司董事长兼CEO杰克・韦尔奇对于末位淘汰有一段评论:人们说,活力曲线是一种达尔文的“进化论”思想,有点残酷。我认为,如果不这么执行,反而是一种假慈悲。如果我们有这样一个员工系统,并且花时间在系统的信息处理上,那么每个员工都能明白自己所处的位置。奖励表现最好的20%,拥抱他们,帮助他们,确保公司不会失去他们;那些70%的员工,他们每一个都对公司至关重要,我们必须来看他们是否能进入20%的队伍;对于最后10%,直接告诉他们,及早告诉他们,这样他们可以尽早作出其它选择,离开公司,到其它不会让他们成为最差的公司去,发挥更好的作用。
上世纪80年代,美国通用电气就开始采用所谓“360度测评”,即由一个员工的上、下、平级对其评估。前通用电气公司董事长兼CEO杰克・韦尔奇说,这个方法一开始效果好,时间长了就流于形式。解决之道并非是进一步增加意见样本,而是让能够作出正确判断者合理使用其权利。韦尔奇将此称为活力曲线:任何公司或部门,都有20%的优秀员工,70%的中等员工和10%的应被淘汰的员工。韦尔奇让他的每个部门负责人都自己来列这个表,优秀的有奖励,中等的需要帮助和培养,落后的淘汰。判断标准是什么呢?是4个E和一个P:精力(energy)、激励他人(energize)、决断力(edge)、执行力(execute)、激情(passion)。考量的办法并不复杂,以业绩作纵轴,公司价值观作横轴构建一个坐标轴,依次将每名员工归入相应象限:第一象限是两方面都好,应奖励的对象;第三象限是两方面都不符合规则,即10%的应被淘汰的员工;处于第二象限,业绩不好但符合公司价值观的,有待帮助和考验。最值得注意的是业绩好但价值观不符的,韦尔奇称他们为“害群之马”,需要及时改正或淘汰,否则会有极大隐患。
2.法律与人力资源管理的关系
GE的成功充分说明了“末位淘汰”本身是一项对企业、员工、社会均有利的人力资源管理模式。那么,法律应该与“末位淘汰”保持怎样的关系,既能使“末位淘汰”发挥其自有的经济功效与社会功效,又确保“末位淘汰”机制下的劳动者的合法权益不受损害?
法律只是一种底线性的规定,应当给各种人力资源管理形式留下空间,“一部法律在制定中要对劳动者区别对待,对于不同人力资本的去向应该更多地让市场去选择,而不要用法律来过度干预。”[5]末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制,如果员工与管理者都抵制这种制度,市场将会对其进行淘汰。末位淘汰作为一种管理制度,本身还存在着运行是否规范的问题,应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断,司法在这里本身存在着纠偏机制。当我们以“劳资标签”为依据,用法律去淘汰一种奖勤罚懒的人力资源管理制度时,我们的法律可能已经出现了一些偏差,我们有可能会在“稳定劳动关系”旗帜下,放弃优胜劣汰的市场机制。
企业作为劳动关系的一方主体,在其作为社会人承担责任时,首先应该定位为“经济人”。这一定位体现在三个方面:其一,企业是一系列的合约安排。科斯认为“企业作为市场经济的一种基本组织形式,其不同的参与者(要素所有人)在收入分配和控制权上的不对称的合约安排,是企业的最显著特征。在企业内,某些参与者被称为‘雇主’,而另一些则被称为‘雇员’。雇主对雇员拥有权威,并有权索取剩余收入;而雇员在一定的限度内有服从雇主权威的义务,并挣得确定的薪水。”[6]其二,企业应该是劳动力能进能出的组织,只有这样才能实现人力资源优化配置;其三,企业对劳动者具有管理权限,可以根据自身经营的需要行使对员工的管理,以达到自身的经营目的。当企业完全由国家管控成为安置主体时,我国也就没有了真正意义上的企业。
三、从合情的视角审视“末位淘汰”
上文已述,官方一直存在着一股希望运用手中的权力将“末位淘汰”予以淘汰的力量。为什么官方要固执地排斥“末位淘汰”这种人力资源管理的具体方式呢?劳动部门的回答是“为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同”[7]。即劳动部认为,消灭“末位淘汰”是为了更好地保护劳动者。然而,《劳动报》在2005年进行的一项调查从一定程度上对劳动部这一美好初衷提出了质疑。
众所周知,《劳动报》是上海市总工会办的一份报纸,以维护职工权益为办报宗旨,并有鲜明的工会特色。2005年12月26日刊登了“四类人群细说末位淘汰”的小型调查。上海的《劳动报》作为一份总工会主办的报纸,其所做的小型调查是体现其工会立场的。即便如此,结论依然很有意思。
首先,从员工的视角看,工人与工会的看法并不完全一致。对于末位淘汰,参与调查的5个工会干部均一致反对,否定比率是100%;而参与调查的10个员工赞成的比率却有80%,尽管员工也指出这一制度的问题,但结论却依然是肯定的。员工要求一个科学合理的考核方式,在大多数员工看来,只要考核标准公平,就是一种相对公平的人力资源管理制度。
其次,从管理者来看,由于《劳动报》选取的是没有实行这一制度的企业进行调查,评价自然较低。这一结论应当在调查之前就可得出,如果评价高,这些企业可能已经实施了。笔者以为,对于这一组人群的调查,比较有意思的应当是他们为什么不实行。他们的理由是:“末位淘汰制不是最好的管理方法”,最好的方法应当是最适合他们的方法。两个企业,一个是出租汽车公司,他们已经实行了单车承包,不可能引入末位淘汰;另一个是大卖场,由于推销的商品不同,正如他们自己所言,“先天缺陷在于‘考评标准’的设置”。其实这一组人群的结论应当是:末位淘汰不适合所有的企业。
最后,律师的视角应当是兼顾法律和社会的视角。被调查的律师对末位淘汰制有褒有贬,可以说基本上反映了一种正常社会现象都会出现的状况。贬低也主要是从合理性的角度,其实褒、贬的两种观点不像表面分歧那么大,都是从评价标准来说的,褒者前提是有一个好的评价标准;贬者也是说不容易找到公正的评价标准。其实,这与员工与管理者的看法类似,末位淘汰的关键是能否找到让人信服的评价标准。换句话说,并不是所有企业都适合实行这种制度,这组人群中,最有意思的是工会干部出身的律师贬多褒少,仍保留着某些工会立场。他们认为:“如果推行标准不明的末位淘汰制,就会造成有些用人单位随意处置员工,这是与《劳动法》相悖的,不宜提倡。”,哪怕最激烈地表态,问题依然是能否找到公正的标准。
综上我们发现,官方认为消灭“末位淘汰”可以更好地保护劳动者,然而,参与此次调查的10位劳动者虽指出了“末位淘汰”的问题,但是对末位淘汰赞成的比率却有80%,这一结论是肯定的。最坚决的反对者当属工会干部,参与调查的5个工会干部均一致反对,否定比率是100%。但是我国现行的工会干部其实并不真正代表劳动者,他们的很多立场往往是自上而下的来源于某种组织的灌输,因此其立场并不一定代表劳动者的真实立场。
对于劳动者而言,他们只是需要一个科学合理的考核方式。在大多数员工看来,只要考核标准公平,就是一种相对公平的人力资源管理制度。立法者、员工在这个问题上的看法正好是相反的,立法者认为这种形式的问题是“随意终止劳动合同”;而参与调查的员工恰恰认为这是一种“相对公平的人力资源管理制度”。
《劳动报》这一调查的主要结论可以概括为三点:一是多数劳动者认同“末位淘汰”的存在价值;二是“末位淘汰”可能不适合所有的企业;三是“末位淘汰”的核心问题是确立科学合理、相对公平的考核标准与机制。
四、“法”、“理”、“情”的综合思考
法律只是一种底线性的规定,应当给各种人力资源管理形式留下空间,“一部法律在制定中要对劳动者区别对待,对于不同人力资本的去向应该更多地让市场去选择,而不要用法律来过度干预。”[8]末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制,如果员工与管理者都抵制这种制度,市场将会对其进行淘汰。末位淘汰作为一种管理制度,本身还存在着运行是否规范的问题,应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断,司法在这里本身存在着纠偏机制。当我们以“劳资标签”为依据,用法律去淘汰一种奖勤罚懒的人力资源管理制度时,我们的法律可能已经出现了一些偏差,我们有可能会在“稳定劳动关系”旗帜下,放弃优胜劣汰的市场机制。


[1] 常凯:《关于劳动合同立法的几个基本问题》,载《当代法学》2006年第6期。
[2] 劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲(劳社部发〔2007〕25号)。
[3]《劳动法》第19条。
[4]《劳动法》第23条。
[5] 李曙光:《实践对劳动合同法的修正是残酷无情的》,载《中国企业家》2008年2月1日。
[6]  张维迎:《企业的企业家――契约理论》,上海人民出版社1999年版。
[7] 劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲(劳社部发〔2007〕25号)。
[8] 李曙光:《实践对劳动合同法的修正是残酷无情的》,载《中国企业家》2008年2月1日。

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