劳动者应当如何行使推定解雇权?

推定解雇也被称为劳动者的被动辞职,是辞职与解雇两个概念的竞合,形式上是辞职,内容上是解雇,用人单位须按解雇的要求支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第14条、第15条从程序的角度对推定解雇制度进行了界定与改造。我们可以从合法、合情、合理的视角来审视《征求意见稿》的相关规定。
    一、从合法的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
《征求意见稿》对推定解雇事由、通知程序、法律救济进行了规定。有些规定与《劳动法》、《劳动合同法》不符。
首先,解除的事由。《征求意见稿》第15条规定:“用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形,但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后,再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由,请求用人单位支付经济补偿的,人民法院不予支持。”可见,劳动者若想主张推定解雇,需在解除劳动合同之时即以用人单位存在推定解雇的情形为由;否则,即便用人单位确实存在法定推定解雇的情形,劳动者也不可通过事后变更解除事由而享受推定解雇的相关权利和待遇。强调推定解雇事由的提出需“即时”,这一规定无疑是正确的。
其次,解除的通知。《劳动合同法》存在着“即时解除”与“提前通知解除”这样两种形式,《征求意见稿》第14条第1款规定:“劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的,应当提前三日以书面形式通知用人单位。”将部分推定解雇的内容规定为“提前通知解除”。该条款是在解释“第三十八条第一款的规定”,表面看来,该条款规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同”似乎没有明确是“即时解除”还是“提前通知”解除。其实《劳动合同法》第38条的规定是由原《劳动法》第32条的规定演变而来,《劳动法》作为一个仍有约束力的法律,《劳动合同法》不明确的地方仍应适用《劳动法》的相关规定。《劳动法》第32条明确规定:“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”《征求意见稿》中“提前三日以书面形式通知”于法有悖。
最后,救济措施。按《征求意见稿》第十四条规定,劳动者未履行“提前三日以书面形式通知”规定程序的,“用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的,人民法院应予支持。”按《劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,”“给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”《征求意见稿》将“承担赔偿责任”的规定改为“承担招工费用损失”,与法律规定明显不符。
二、从合情的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
在劳动法中,推定解雇是一种与预告解除相对应的即时解除制度,即出现了法定的推定解雇事由,劳动者可随时立即解除劳动合同。所谓即时解除,既包括事由是即时的,也包括通知是即时的。《征求意见稿》让一个“即时的理由”配上一个“提前的通知”,两者不相匹配,并会带来不合情理的情况。
《劳动合同法》第38条第1款所规定的六种情形[1]既包括用人单位的违约行为也包括用人单位的侵权行为。按《征求意见稿》“应当提前三日以书面形式通知用人单位”的要求,劳动者需对用人单位未来可能进行的违约行为或侵权行为做出预判,并在用人单位出现违约或侵权行为的三天前就作出提前通知的行为。这种情况只在一种情形下可能发生,即该劳动者实际掌控着该企业,企业的违约或侵权行为本身就是该劳动者策划的结果。由于我国将董事长、总经理等高管均规定为劳动者,这一规定只能为他们的辞职并获取高额的赔偿金提供依据。
《征求意见稿》如果只是一处笔误,其可能的含义是:在用人单位出现违约或者侵权行为时,劳动者提出辞职后,仍应继续工作三天。如果我们分析《劳动合同法》第38条第1款列出的六种情形,这一理解对于一部分情形是可以适用的,例如,用人单位未及时足额支付劳动报酬,未依法为劳动者缴纳社会保险费。对于另一部分情形则是不适用的,例如,用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,这时要求劳动者忍耐三天方可以推定解雇为由解除劳动合同,是不合情理的。
《征求意见稿》也许真正需要规定的是《劳动合同法》第38条第2款的情形:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”在这一规定中“即时解除劳动合同”的理解是没有争议的。然而,“不需事先告知用人单位”并非意味着劳动者完全不需要告知,而应理解为仍需“事后告知”。事后告知应当有期限限定,如果遥遥无期,便不符合推定解雇应当有即时的理由这样的特点。如果不是事后告知,用人单位与劳动者之间的关系便将处于不确定的未知状态。在三天内告知理由,应该是一个恰当的时间。
三、从合理的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
国外也存在推定解雇的制度。美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的,该雇员被认定为推定解雇。英国规定,推定解雇是指雇员因雇主存在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时,视为被解雇。雇员的这一权利应从两个角度理解:第一,雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作,雇员有权停止履行合同义务。第二,雇主的不合理行为必须严重到构成根本违约的程度。可见,推定解雇的认定应以雇主存在严重违约行为为前提,且该种行为构成对合同义务的根本违法,使合同无法继续履行或没有履行的必要。从法理上分析,推定解雇是在履行抗辩权原理上发展起来的一项制度。
1994年公布的《劳动法》中,劳动者行使被动辞职权的条件,基本上可以分为两类,一类是用人单位的严重违约,“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”;一类是用人单位的严重侵权,“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动”。依笔者的理解,这种解除从性质可以说是一种履行抗辩权,一方在对方不按法律规定或合同约定履行义务,情节较为严重时,通过解除劳动合同的方式,终止继续履行义务。这样的规定与国际上的理解较为一致。《劳动法》欠缺的是通过支付经济补偿,来将被动辞职转化为推定解雇。以后,上海、北京等一些地方规定做出了弥补。
《劳动合同法》确定了劳动者在被动的消灭劳动关系时用人单位须支付经济补偿金的制度,使被动辞职发展为推定解雇。然而,推定解雇的范围在《劳动合同法》中有了不适当的放大。从原理上说已经完全脱离了履行抗辩权的设计,且不再有严重违约和严重侵权的基本界限。在劳动者可以解除的情形中,有的极为严重,如“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”,有的极为轻微,如“用人单位未及时足额支付劳动报酬”,但法律后果都是一样的。《征求意见稿》也许正是看到了这种现实,才去强调推定解雇事由的提出需“即时”,并试图从程序上对“轻微”与“严重”的情形加以区别,一类采取“提前三天通知”的程序,另一类采取“即时通知”的程序。最高院或许是想通过“提前三天通知”的制度设计,使劳动者几乎丧失依据《劳动合同法》第38条第1款之情形行使推定解雇的可能性,从而让我国的推定解雇更符合法律原理。但是,无论起草者的初衷是什么,一个“即时理由”配上一个与之相悖的“提前通知”的程序,这样的制度安排的实际效果并不理想。
四、“法”、“理”、“情”的综合思考
以《劳动合同法》第38条中规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形为例,“晚发一天工资或减少一元收入”与大面积、长时间的拖欠工资,两者显然应当有截然不同的法律后果。如果我们对两者“一视同仁”,其实是模糊了法律制裁的重点,变相支持了后者。以这种思维去观察,《劳动合同法》第38条第1款中其他各项的内容,其实都存在着这种情况。笔者以为,在《劳动合同法》第38条规定不尽合理的情况下,作为一种司法解释,应当援引《劳动合同法》第3条的规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”对规定得不够清楚的地方逐项进行更为具体的界定。在推定解雇的认识上仍应回到严重违约或严重侵权这样的基本原理上。


[1] 《劳动合同法》第三十八条第一款规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动者应当如何行使推定解雇权?

推定解雇也被称为劳动者的被动辞职,是辞职与解雇两个概念的竞合,形式上是辞职,内容上是解雇,用人单位须按解雇的要求支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第14条、第15条从程序的角度对推定解雇制度进行了界定与改造。我们可以从合法、合情、合理的视角来审视《征求意见稿》的相关规定。
    一、从合法的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
《征求意见稿》对推定解雇事由、通知程序、法律救济进行了规定。有些规定与《劳动法》、《劳动合同法》不符。
首先,解除的事由。《征求意见稿》第15条规定:“用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形,但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后,再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由,请求用人单位支付经济补偿的,人民法院不予支持。”可见,劳动者若想主张推定解雇,需在解除劳动合同之时即以用人单位存在推定解雇的情形为由;否则,即便用人单位确实存在法定推定解雇的情形,劳动者也不可通过事后变更解除事由而享受推定解雇的相关权利和待遇。强调推定解雇事由的提出需“即时”,这一规定无疑是正确的。
其次,解除的通知。《劳动合同法》存在着“即时解除”与“提前通知解除”这样两种形式,《征求意见稿》第14条第1款规定:“劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的,应当提前三日以书面形式通知用人单位。”将部分推定解雇的内容规定为“提前通知解除”。该条款是在解释“第三十八条第一款的规定”,表面看来,该条款规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同”似乎没有明确是“即时解除”还是“提前通知”解除。其实《劳动合同法》第38条的规定是由原《劳动法》第32条的规定演变而来,《劳动法》作为一个仍有约束力的法律,《劳动合同法》不明确的地方仍应适用《劳动法》的相关规定。《劳动法》第32条明确规定:“劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”《征求意见稿》中“提前三日以书面形式通知”于法有悖。
最后,救济措施。按《征求意见稿》第十四条规定,劳动者未履行“提前三日以书面形式通知”规定程序的,“用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的,人民法院应予支持。”按《劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,”“给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”《征求意见稿》将“承担赔偿责任”的规定改为“承担招工费用损失”,与法律规定明显不符。
二、从合情的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
在劳动法中,推定解雇是一种与预告解除相对应的即时解除制度,即出现了法定的推定解雇事由,劳动者可随时立即解除劳动合同。所谓即时解除,既包括事由是即时的,也包括通知是即时的。《征求意见稿》让一个“即时的理由”配上一个“提前的通知”,两者不相匹配,并会带来不合情理的情况。
《劳动合同法》第38条第1款所规定的六种情形[1]既包括用人单位的违约行为也包括用人单位的侵权行为。按《征求意见稿》“应当提前三日以书面形式通知用人单位”的要求,劳动者需对用人单位未来可能进行的违约行为或侵权行为做出预判,并在用人单位出现违约或侵权行为的三天前就作出提前通知的行为。这种情况只在一种情形下可能发生,即该劳动者实际掌控着该企业,企业的违约或侵权行为本身就是该劳动者策划的结果。由于我国将董事长、总经理等高管均规定为劳动者,这一规定只能为他们的辞职并获取高额的赔偿金提供依据。
《征求意见稿》如果只是一处笔误,其可能的含义是:在用人单位出现违约或者侵权行为时,劳动者提出辞职后,仍应继续工作三天。如果我们分析《劳动合同法》第38条第1款列出的六种情形,这一理解对于一部分情形是可以适用的,例如,用人单位未及时足额支付劳动报酬,未依法为劳动者缴纳社会保险费。对于另一部分情形则是不适用的,例如,用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,这时要求劳动者忍耐三天方可以推定解雇为由解除劳动合同,是不合情理的。
《征求意见稿》也许真正需要规定的是《劳动合同法》第38条第2款的情形:“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”在这一规定中“即时解除劳动合同”的理解是没有争议的。然而,“不需事先告知用人单位”并非意味着劳动者完全不需要告知,而应理解为仍需“事后告知”。事后告知应当有期限限定,如果遥遥无期,便不符合推定解雇应当有即时的理由这样的特点。如果不是事后告知,用人单位与劳动者之间的关系便将处于不确定的未知状态。在三天内告知理由,应该是一个恰当的时间。
三、从合理的视角审视《征求意见稿》中的推定解雇
国外也存在推定解雇的制度。美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的,该雇员被认定为推定解雇。英国规定,推定解雇是指雇员因雇主存在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时,视为被解雇。雇员的这一权利应从两个角度理解:第一,雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作,雇员有权停止履行合同义务。第二,雇主的不合理行为必须严重到构成根本违约的程度。可见,推定解雇的认定应以雇主存在严重违约行为为前提,且该种行为构成对合同义务的根本违法,使合同无法继续履行或没有履行的必要。从法理上分析,推定解雇是在履行抗辩权原理上发展起来的一项制度。
1994年公布的《劳动法》中,劳动者行使被动辞职权的条件,基本上可以分为两类,一类是用人单位的严重违约,“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”;一类是用人单位的严重侵权,“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动”。依笔者的理解,这种解除从性质可以说是一种履行抗辩权,一方在对方不按法律规定或合同约定履行义务,情节较为严重时,通过解除劳动合同的方式,终止继续履行义务。这样的规定与国际上的理解较为一致。《劳动法》欠缺的是通过支付经济补偿,来将被动辞职转化为推定解雇。以后,上海、北京等一些地方规定做出了弥补。
《劳动合同法》确定了劳动者在被动的消灭劳动关系时用人单位须支付经济补偿金的制度,使被动辞职发展为推定解雇。然而,推定解雇的范围在《劳动合同法》中有了不适当的放大。从原理上说已经完全脱离了履行抗辩权的设计,且不再有严重违约和严重侵权的基本界限。在劳动者可以解除的情形中,有的极为严重,如“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”,有的极为轻微,如“用人单位未及时足额支付劳动报酬”,但法律后果都是一样的。《征求意见稿》也许正是看到了这种现实,才去强调推定解雇事由的提出需“即时”,并试图从程序上对“轻微”与“严重”的情形加以区别,一类采取“提前三天通知”的程序,另一类采取“即时通知”的程序。最高院或许是想通过“提前三天通知”的制度设计,使劳动者几乎丧失依据《劳动合同法》第38条第1款之情形行使推定解雇的可能性,从而让我国的推定解雇更符合法律原理。但是,无论起草者的初衷是什么,一个“即时理由”配上一个与之相悖的“提前通知”的程序,这样的制度安排的实际效果并不理想。
四、“法”、“理”、“情”的综合思考
以《劳动合同法》第38条中规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形为例,“晚发一天工资或减少一元收入”与大面积、长时间的拖欠工资,两者显然应当有截然不同的法律后果。如果我们对两者“一视同仁”,其实是模糊了法律制裁的重点,变相支持了后者。以这种思维去观察,《劳动合同法》第38条第1款中其他各项的内容,其实都存在着这种情况。笔者以为,在《劳动合同法》第38条规定不尽合理的情况下,作为一种司法解释,应当援引《劳动合同法》第3条的规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”对规定得不够清楚的地方逐项进行更为具体的界定。在推定解雇的认识上仍应回到严重违约或严重侵权这样的基本原理上。


[1] 《劳动合同法》第三十八条第一款规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

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