境外企业的代表机构有直接用工权吗?

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第18条第3款规定:“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,可以认定为劳动关系。”此规定将境外企业代表机构这一原本的“非法用工主体”改造为“合法用工主体”,违反了《劳动法》、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对“合法用工主体”的界定。此外,这一直接用工的新制度一经运行,会带来巨大的诉讼风险。
一、从合法的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(国务院第584号令)第2条:“本条例所称外国企业常驻代表机构(以下简称代表机构),是指外国企业依照本条例规定,在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”外国企业驻内地代表机构招用中国雇员所形成的社会关系具有两个基本特点,其一,企业在境外,雇员在境内;其二常驻代表机构驻内地代表机构在境内不能从事经营活动。这类机构是否应当给予“直接用工权”呢?回答这一问题涉及法律对于用工主体的界定。对于用工主体,我国的劳动立法可以说是从合法与违法两方面,进行双向的规定。
1.合法用工主体之界定
我国劳动法对合法用工主体范围的界定是一个不断扩大的过程。1994年公布的《劳动法》第2条仅列举了五类合法用工主体,即在我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。2007公布的《劳动合同法》第2条在《劳动法》的基础上加入我国境内的民办非企业单位。2008年公布的《劳动合同法实施条例》第3条则在《劳动合同法》的基础上加入会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,第4条更是将《劳动合同法》规定的用人单位设立的、依法取得营业执照或者登记证书的分支机构纳入合法用工主体的范畴。
虽然我国合法用工主体的范围一直处于扩张的状态,但是有一条绝对底线和一条相对底线仍是被法律所控制的,绝对底线即合法用工主体须在“境内”,相对底线即企业性用人单位须具备“经营资格”。外国企业驻内地代表机构招收中国雇员受限于这两条底线,直接用工显然是违法的。
2.非法用工主体之责任
《劳动合同法》第93条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任”。外国企业驻内地代表机构正是这种“不具备合法经营资格的用人单位”,其直接用工行为是非法行为,这种行为如果触犯刑律还可能构成犯罪。对于这种违法行为,法律的基本思维是对用工行为进行制止,对用工关系进行清理。在清理用工关系时,涉及劳动者的劳动付出,《劳动合同法》规定为:“劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”经济补偿只有在终结劳动关系时才予以支付,这一规定显然是以消灭这一用工关系为前提的。赔偿金作为一种惩罚性赔偿制度,体现出对这种用工行为加重处罚的制裁含义。
3.《征求意见稿》将非法用工主体转变为合法用工主体
在《征求意见稿》第18条第3款中,“直接招用中国雇员的,可以认定为劳动关系”的表述,对两条国家严守的底线均实现了突破,将一种非法用工主体认定为合法用工主体,将违法行为认定为合法行为,由此带来的一系列法律混乱。在最高院掌控诉讼环节中,这种法律冲突也难以避免。
例如,一旦直接用工的代表处与劳动者发生劳动争议,便会发生应当以哪一个主体作为用人单位参加仲裁、诉讼的问题,是境外的公司还是境内的代表处?对此《征求意见稿》并未给出答案,我们可以参考《劳动合同法实施条例》的相关规定。《劳动合同法实施条例》第4条分两种情况对企业分支机构进行了规定:第一种情况是:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。外国企业驻内地代表机构不符合“劳动合同法规定的用人单位”条件,因此不符合第一种直接以用人单位名义“与劳动者订立劳动合同”的条件。第二种情况是:“未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”即便代表处可以勉强[1]依据这一规定参加仲裁、诉讼,这里的用人单位显然是境外公司。如果是境外的公司雇佣,劳动关系应当理解为在境外,似乎还要在一定程度上适用境外的法律。推而广之,我国与劳动关系相联系的一些措施,如社会保险等,是否也可以因此移往境外?我国的司法系统有能力来进行审理并在审理后实际执行吗?
可见,当《征求意见稿》将现行制度中规定为违法的主体定义为合法时,将与我国现有法律法规存在着激烈的冲突。问题是:在一系列国家规定均未做出改变的情况下,作为司法机关的最高院是否有权限做出如此重大突破?最高院对这种突破所带来的混乱真的做好准备了吗?
二、从合情的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
劳动关系本质上是一种劳动与报酬交换的关系,劳动报酬作为公民的生存基础,各国均给予高度重视,在实际清偿中至少作为优先债权来考虑,有些国家甚至于取给予相当物权的地位。如果雇主没有可供清偿的财产,无论这种优先地位如何设置,都不可能真正保护劳动者的利益,因此,制度设计必须从源头上考虑。
《民法通则》第37条将“(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”规定为法人应当具备的条件。只有具有必要的财产或者经费,才能够独立承担民事责任,法律也才会赋予其独立的用工资格。这一原则在社会团体、个体经济组织的相关规定中也得到了贯彻。从方便经营、有利执法的角度,《劳动合同法实施条例》第二条似乎对上述原则有所突破,将法人的分支机构列为用人单位,这种扩大仅限于境内分支机构。这种底线坚持是必不可少的。按《公司法》规定,“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”分支机构虽然独立经营,但是法律责任并非完全独立承担。如果分支机构不复存在或无法承担劳动法规定的责任,劳动者仍可向设立分支机构的境内企业主张权利,由于这些企业设在境内,劳动者的权利还是有一个确切的预期和保障。可见,国家立法之所以设定底线是为了切实保护本国劳动者的利益。一旦突破底线,国家的工商、劳动部门均应履行及时清理,加重制裁的职责。
按《征求意见稿》的规定,这一底线将被突破,该规定一经实施,本应清理的用工关系变成了可以合法存在的劳动关系,本应制裁的用工行为,变成了国家提倡的就业行为。一个没有任何财产保证的所谓劳动关系,对劳动者而言蕴藏着巨大的风险,也会成为社会不稳定的隐患。一旦代表机构消失或代表机构的资产不足以支付劳动者的合法权利诉求,劳动者将面临跨国诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本劳动者无法承受,复杂的国际私法规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。
按《征求意见稿》的规定,本应在境内的企业也完全可以通过将注册登记地选在国外而在国内以代表机构名义直接用工的办法,规避甚至恶意逃避我国劳动法规定的用人单位应当承担的义务和责任。最高院的特殊地位,也可以使其规定成为对抗工商、劳动监管的有效形式,我们等于为恶意经营的企业打开了一扇方便之门。
三、从合理的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
针对境外企业代表机构的用工问题,我国长期以来是通过涉外就业服务单位进行派遣用工予以解决的,而事实也充分证明这是一种合理有效的办法,平衡了满足用工需求与保障劳动者权益之间的关系。
1.境外企业代表机构适用派遣用工的形成背景
在1979年以前的三十年里,中国经济基本上处于封闭状态之中,利用外资数量十分有限,而且也仅仅局限于对外借款等间接投资方面,根本谈不上利用外商直接投资,由于中国共产党十一届三种全会把对外开放确定为我国的一项基本国策,而吸引外商投资则是我国对外开放的一个重要组成部分。随着中国经济的全方位对外开放以及市场经济的逐步转轨,中国大陆日益成为全球理想的投资地点之一,很多跨国公司也先后在中国设立办事处或代表机构,然而这种办事处或代表机构并没有用人的主体资格,迫切需要解决无法用工这一现实问题。
1979年北京外企人力资源服务公司(FESCO)向一家日本公司的驻华代表机构派遣中方员工,开启了中国劳动力派遣的先河。1980年10月30日国务院出台了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发[1980]272号),强制性规定了外国企业常驻代表机构应当委托政府指定的外事服务单位办理中方工作人员聘用手续,外企服务单位应当与中国劳动者签订劳动合同,然后将员工派遣到外国企业的常驻机构。虽然这项被称为“向外国企业常驻代表机构提供中方雇员”的服务是这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳动力派遣,它与后来广为流行的劳动力派遣有所不同,但毕竟我们还是可以看到两者的联系。之后宁波、北京、天津、安徽、广东等省市相继出台了关于外国和港澳台企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定。
2.劳务派遣在境外企业代表机构用工问题上的现实作用
首先,劳务派遣满足了境外企业代表机构的用工需求。境外企业代表机构有用工需求而没有用工的主体资格,派遣机构有主体资格,而没有用工的实际需求。劳动力派遣 “雇用”与“使用”相分离的三方主体关系即派遣劳工虽然由派遣机构雇用,却必须在用工单位提供劳务,遵守用工单位的工作规则的特点正好符合办事处用工要求。
其次,劳务派遣使在境外企业代表机构工作的劳动者的权利得到保障。即便境外企业代表机构不复存在或无法承担法定的责任,劳动者还可以向境内的劳务派遣公司主张权利,这便消除了劳动者可能面临的跨国诉讼风险,劳动者的权益从而得到切实的保障。
    四、“法”、“理”、“情”的综合思考
《征求意见稿》第18条第3款究其本意,是希望通过赋予境外企业代表机构直接用工权而压缩劳务派遣公司的生存空间。这一意图与近期公布的《劳动合同法修正草案(征求意见稿)》体现了同样的价值追求,即打压劳务派遣。为了这一目的,最高院不惜在新的司法解释中为境外企业的代表机构设计出一套违背现有法律法规、极易陷劳动者利益于无保障状态的直接用工制度。最高院此举正是用一套不合法、不合情、不合理的制度代替一套已被长期实践证明合理的制度,值得反思。


[1] 第二种情况也隐含了“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构”这一前提,但这第二种情况是回答上文问题的唯一突破口。

境外企业的代表机构有直接用工权吗?

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第18条第3款规定:“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,可以认定为劳动关系。”此规定将境外企业代表机构这一原本的“非法用工主体”改造为“合法用工主体”,违反了《劳动法》、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对“合法用工主体”的界定。此外,这一直接用工的新制度一经运行,会带来巨大的诉讼风险。
一、从合法的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(国务院第584号令)第2条:“本条例所称外国企业常驻代表机构(以下简称代表机构),是指外国企业依照本条例规定,在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”外国企业驻内地代表机构招用中国雇员所形成的社会关系具有两个基本特点,其一,企业在境外,雇员在境内;其二常驻代表机构驻内地代表机构在境内不能从事经营活动。这类机构是否应当给予“直接用工权”呢?回答这一问题涉及法律对于用工主体的界定。对于用工主体,我国的劳动立法可以说是从合法与违法两方面,进行双向的规定。
1.合法用工主体之界定
我国劳动法对合法用工主体范围的界定是一个不断扩大的过程。1994年公布的《劳动法》第2条仅列举了五类合法用工主体,即在我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。2007公布的《劳动合同法》第2条在《劳动法》的基础上加入我国境内的民办非企业单位。2008年公布的《劳动合同法实施条例》第3条则在《劳动合同法》的基础上加入会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,第4条更是将《劳动合同法》规定的用人单位设立的、依法取得营业执照或者登记证书的分支机构纳入合法用工主体的范畴。
虽然我国合法用工主体的范围一直处于扩张的状态,但是有一条绝对底线和一条相对底线仍是被法律所控制的,绝对底线即合法用工主体须在“境内”,相对底线即企业性用人单位须具备“经营资格”。外国企业驻内地代表机构招收中国雇员受限于这两条底线,直接用工显然是违法的。
2.非法用工主体之责任
《劳动合同法》第93条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任”。外国企业驻内地代表机构正是这种“不具备合法经营资格的用人单位”,其直接用工行为是非法行为,这种行为如果触犯刑律还可能构成犯罪。对于这种违法行为,法律的基本思维是对用工行为进行制止,对用工关系进行清理。在清理用工关系时,涉及劳动者的劳动付出,《劳动合同法》规定为:“劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”经济补偿只有在终结劳动关系时才予以支付,这一规定显然是以消灭这一用工关系为前提的。赔偿金作为一种惩罚性赔偿制度,体现出对这种用工行为加重处罚的制裁含义。
3.《征求意见稿》将非法用工主体转变为合法用工主体
在《征求意见稿》第18条第3款中,“直接招用中国雇员的,可以认定为劳动关系”的表述,对两条国家严守的底线均实现了突破,将一种非法用工主体认定为合法用工主体,将违法行为认定为合法行为,由此带来的一系列法律混乱。在最高院掌控诉讼环节中,这种法律冲突也难以避免。
例如,一旦直接用工的代表处与劳动者发生劳动争议,便会发生应当以哪一个主体作为用人单位参加仲裁、诉讼的问题,是境外的公司还是境内的代表处?对此《征求意见稿》并未给出答案,我们可以参考《劳动合同法实施条例》的相关规定。《劳动合同法实施条例》第4条分两种情况对企业分支机构进行了规定:第一种情况是:“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。外国企业驻内地代表机构不符合“劳动合同法规定的用人单位”条件,因此不符合第一种直接以用人单位名义“与劳动者订立劳动合同”的条件。第二种情况是:“未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”即便代表处可以勉强[1]依据这一规定参加仲裁、诉讼,这里的用人单位显然是境外公司。如果是境外的公司雇佣,劳动关系应当理解为在境外,似乎还要在一定程度上适用境外的法律。推而广之,我国与劳动关系相联系的一些措施,如社会保险等,是否也可以因此移往境外?我国的司法系统有能力来进行审理并在审理后实际执行吗?
可见,当《征求意见稿》将现行制度中规定为违法的主体定义为合法时,将与我国现有法律法规存在着激烈的冲突。问题是:在一系列国家规定均未做出改变的情况下,作为司法机关的最高院是否有权限做出如此重大突破?最高院对这种突破所带来的混乱真的做好准备了吗?
二、从合情的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
劳动关系本质上是一种劳动与报酬交换的关系,劳动报酬作为公民的生存基础,各国均给予高度重视,在实际清偿中至少作为优先债权来考虑,有些国家甚至于取给予相当物权的地位。如果雇主没有可供清偿的财产,无论这种优先地位如何设置,都不可能真正保护劳动者的利益,因此,制度设计必须从源头上考虑。
《民法通则》第37条将“(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”规定为法人应当具备的条件。只有具有必要的财产或者经费,才能够独立承担民事责任,法律也才会赋予其独立的用工资格。这一原则在社会团体、个体经济组织的相关规定中也得到了贯彻。从方便经营、有利执法的角度,《劳动合同法实施条例》第二条似乎对上述原则有所突破,将法人的分支机构列为用人单位,这种扩大仅限于境内分支机构。这种底线坚持是必不可少的。按《公司法》规定,“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”分支机构虽然独立经营,但是法律责任并非完全独立承担。如果分支机构不复存在或无法承担劳动法规定的责任,劳动者仍可向设立分支机构的境内企业主张权利,由于这些企业设在境内,劳动者的权利还是有一个确切的预期和保障。可见,国家立法之所以设定底线是为了切实保护本国劳动者的利益。一旦突破底线,国家的工商、劳动部门均应履行及时清理,加重制裁的职责。
按《征求意见稿》的规定,这一底线将被突破,该规定一经实施,本应清理的用工关系变成了可以合法存在的劳动关系,本应制裁的用工行为,变成了国家提倡的就业行为。一个没有任何财产保证的所谓劳动关系,对劳动者而言蕴藏着巨大的风险,也会成为社会不稳定的隐患。一旦代表机构消失或代表机构的资产不足以支付劳动者的合法权利诉求,劳动者将面临跨国诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本劳动者无法承受,复杂的国际私法规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。
按《征求意见稿》的规定,本应在境内的企业也完全可以通过将注册登记地选在国外而在国内以代表机构名义直接用工的办法,规避甚至恶意逃避我国劳动法规定的用人单位应当承担的义务和责任。最高院的特殊地位,也可以使其规定成为对抗工商、劳动监管的有效形式,我们等于为恶意经营的企业打开了一扇方便之门。
三、从合理的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”
针对境外企业代表机构的用工问题,我国长期以来是通过涉外就业服务单位进行派遣用工予以解决的,而事实也充分证明这是一种合理有效的办法,平衡了满足用工需求与保障劳动者权益之间的关系。
1.境外企业代表机构适用派遣用工的形成背景
在1979年以前的三十年里,中国经济基本上处于封闭状态之中,利用外资数量十分有限,而且也仅仅局限于对外借款等间接投资方面,根本谈不上利用外商直接投资,由于中国共产党十一届三种全会把对外开放确定为我国的一项基本国策,而吸引外商投资则是我国对外开放的一个重要组成部分。随着中国经济的全方位对外开放以及市场经济的逐步转轨,中国大陆日益成为全球理想的投资地点之一,很多跨国公司也先后在中国设立办事处或代表机构,然而这种办事处或代表机构并没有用人的主体资格,迫切需要解决无法用工这一现实问题。
1979年北京外企人力资源服务公司(FESCO)向一家日本公司的驻华代表机构派遣中方员工,开启了中国劳动力派遣的先河。1980年10月30日国务院出台了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发[1980]272号),强制性规定了外国企业常驻代表机构应当委托政府指定的外事服务单位办理中方工作人员聘用手续,外企服务单位应当与中国劳动者签订劳动合同,然后将员工派遣到外国企业的常驻机构。虽然这项被称为“向外国企业常驻代表机构提供中方雇员”的服务是这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳动力派遣,它与后来广为流行的劳动力派遣有所不同,但毕竟我们还是可以看到两者的联系。之后宁波、北京、天津、安徽、广东等省市相继出台了关于外国和港澳台企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定。
2.劳务派遣在境外企业代表机构用工问题上的现实作用
首先,劳务派遣满足了境外企业代表机构的用工需求。境外企业代表机构有用工需求而没有用工的主体资格,派遣机构有主体资格,而没有用工的实际需求。劳动力派遣 “雇用”与“使用”相分离的三方主体关系即派遣劳工虽然由派遣机构雇用,却必须在用工单位提供劳务,遵守用工单位的工作规则的特点正好符合办事处用工要求。
其次,劳务派遣使在境外企业代表机构工作的劳动者的权利得到保障。即便境外企业代表机构不复存在或无法承担法定的责任,劳动者还可以向境内的劳务派遣公司主张权利,这便消除了劳动者可能面临的跨国诉讼风险,劳动者的权益从而得到切实的保障。
    四、“法”、“理”、“情”的综合思考
《征求意见稿》第18条第3款究其本意,是希望通过赋予境外企业代表机构直接用工权而压缩劳务派遣公司的生存空间。这一意图与近期公布的《劳动合同法修正草案(征求意见稿)》体现了同样的价值追求,即打压劳务派遣。为了这一目的,最高院不惜在新的司法解释中为境外企业的代表机构设计出一套违背现有法律法规、极易陷劳动者利益于无保障状态的直接用工制度。最高院此举正是用一套不合法、不合情、不合理的制度代替一套已被长期实践证明合理的制度,值得反思。


[1] 第二种情况也隐含了“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构”这一前提,但这第二种情况是回答上文问题的唯一突破口。

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