“观念逻辑”抑或“现实逻辑”——反思劳务派遣立法中的思维定势

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

《劳动合同法实施条例》公布三年之际,2011年2月全国总工会以“国内劳务派遣调研报告”的方式点燃了对劳务派遣的争论。根据该报告的说法,全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万,这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍。尽管这一数据有待进一步的推敲,但劳务派遣超常发展已经是一种社会共识。我们面临一个无法回避的事实:改革开放30多年,劳务派遣的规模尚未达到2000万,而在《劳动合同法》公布三年多的时间内,派遣用工的人数竟然增长了三倍多。《劳动合同法》显然是劳务派遣超常发展的幕后推手。面对劳务派遣超常发展的局面,原《劳动合同法》的问题究竟在哪里?我们应当如何应对?这是当前的分歧所在。依据观念逻辑或现实逻辑,对于这些问题会得出不同的答案。

一、劳务派遣立法中的观念逻辑

中国正在经历着一个特殊的时期,出现了一些社会乱象,直接的社会反应往往是泛道德化的批判。劳动法学界,一种较为主流的看法是:“我们切不可纵容那些违法用工的企业、靠压榨工人生存的企业。” 于是“政府主导下的个别劳动关系”被认为应当成为劳动关系的一种常态。“劳资不成熟,公权需介入”可以说最精练的概括了当前劳动立法的思维定势。因此,面对劳务派遣出现的问题,我国立法部门希望通过加强行政管制,以此来扼制劳务派遣的发展势头。

劳务派遣的立法中,存在着这样一种基本逻辑——全国总工会认为:劳务派遣之所以呈现“非正常繁荣”的一个重要原因,就是原《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于“原则”,无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。若以此作为对劳务派遣超常发展的“诊断书”,必然会开出公权力介入、加强政府管制的“药方”。因此,自2011年起各地相继出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章,另有一些地方也开始制定相应的草案。这些地方规定在“保护劳动者”的旗帜下,开始修改《劳动合同法》的相关规定,增设具有行政许可性质的相关制度几乎成为这些地方规定的共同特点。这些规定在修改《劳动合同法》的同时,也开始大面积突破《行政许可法》的相关规定。2012年6月26日,十一届全国人大常委会第27次会议审议《劳动合同法》修正草案(以下简称《修法草案》),2012年12月28日《修法决定》公布。新法的公布由于几乎照搬了各地扩大行政权的规定,等于对各地之前的立法突破给予了正面肯定。

在劳动立法领域,加强法律规范的强制性构成为我国劳动立法的基本趋势。在有学者对《劳动合同法》进行过统计,在法条中,使用了大量强制性用语,而这些强制性用语往往是以劳动部门的行政执法作为救济手段的。不仅如此,劳动法的强制性特点不仅体现在强制性义务的设置上,更体现在法律责任的追究上。比如在赔偿金的规定上,从《劳动合同法》到《社会保险法》再到《修法决定》,行政处罚的力度一再加大。在大部分国家作为合法甚至于常态的用工形式,在我国则具有可罚性。

在应对劳务派遣的超常发展的问题上,我国立法部门采用的就是如此的思维定势——加强强制性的行政管制,除了体现在作为事后法律责任的行政处罚,还体现在对设立劳务派遣机构增设事前的行政许可,并提高设立所需的标准。首先,修改前的《劳动合同法》规定,“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立”。《公司法》规定,“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”。只有“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。”可见《修法决定》将设立劳务派遣单位由原先的登记设立改为许可设立。对于设立标准,修改前的《劳动合同法》只要求注册资本不得少于50万元,而《修法草案》增至100万,《修法决定》进一步增至200万。

对于劳务派遣,在加强行政管制的思维定势下,学者们通过探讨得出这样一种社会氛围——我国劳务派遣之公法干预缺位导致该领域业务经营的泛滥,应当探讨现有的法律规范中还有哪些权利规定可以改为义务规定。地方政府在这样的社会氛围之下,高度集中统一的考评体系面前,当着立法倾向如此一目了然时,地方政府存在迎合的本能。地方政府存在政绩冲动,以行政手段快速改变劳动关系的状况,很容易在相互攀比中成为一种普遍的认识。在劳务派遣出现超常发展的情况时,各地不惜以违法的方式,争相扩大行政管制的力度,事后看来,不仅博得了眼球,而且获得了好评。政绩冲动如果与部门利益联系在一起,这种冲动更是会大大放大。

二、劳务派遣立法中的现实逻辑

强化行政管制的目的是为了保护劳动者的利益,各种行政管制措施往往会赢得道德赞许。在各种抽象的赞扬声中,法律义务设置的合理性,各方主体具体、真实的状况会被有意无意的忽视。在针对劳务派遣的立法中,劳动立法的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。我们可以从这次修法实际涉及的主体来进行分析。

首先,以用人单位视角来观察当前的劳动立法。就“三性”的界定而言,《修法决定》规定“临时性岗位存续时间不超过六个月”。按《劳动合同法》第58条的规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”,作为一种三角关系,派遣单位与被派遣劳动者至少维持2年的劳动关系,然而劳动者在用工岗位上的存续间被限制在6个月内,两者显然是矛盾的。两者的冲突能否以再派遣的方式来实现呢?答案是否定的。《劳动合同法》同时还强调“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同”“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”按照这一规定,如果要进行再派遣,派遣岗位要同时规定在劳动合同中,否则被派遣劳动者便有权拒绝去新的用工单位,这等于要求劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中至少同时写出四个岗位,其中三个岗位需要提前空置或者届时腾空。如果提前空置,3个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月;如果届时腾空,受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制,原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。

其次,以劳动者视角来观察当前的劳动立法。这次立法希望通过各种行政管制的手段,实现劳务派遣的人数减少的目的。如果法律奏效,现有的派遣员工无非是三种出路:终止劳动关系、变形为其他用工形式、转为直接用工。无论哪种情况,至少一个相当长的时期内,都是弊大于利:1、终止劳动关系。我国的终止制度可以分为期满终止和法定原因终止两大类。《修法决定》公布后相当一部分劳务派遣的员工的劳动合同期满后将被强制终止,属于法定原因终止的情形。但是这种“终止”与《劳动合同法》规定的法定原因终止的情形不一致,劳动者是不能获得经济补偿的。如果经济形势严峻,这种“法定原因期满终止”演变为变相裁员会给劳动者利益带来重大损害,更会引发严重的社会问题。2、变形为其他用工形式。劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。现阶段,大量使用劳务派遣员工是国有企业和外资企业,对于这些企业的派遣工而言,其劳动关系虽在派遣,但至少这些企业一般信誉、效益较好,员工至少可以部分享受其社会地位带来的利益以及实际薪酬福利待遇。随着业务承包、业务承揽的发展,原来的派遣员工将失去这部分名义与实际的利益。如果这种情况大规模的发生,也将激化社会矛盾。3、转为直接用工。这是立法者最希望看到的情况。然而,劳动行政部门的派遣用工比例一经确定,这些群体将迅速形成法定的歧视群体。以三性为例,就临时性而言,派遣员工在一个用工单位工作时间不能超过6个月,这是员工很难拥有一技之长。就替代性而言,其岗位稳定性差,随时有离岗的可能,派遣员工将毫无职业规划可言。就辅助性而言,一个厨师在饭店中是主营业务,不能使用派遣员工;在其他单位中便是“为主营业务提供服务”,可以使用派遣,这种理解也无多少合理性。这些规定很大程度上是在加剧本已存在的职业歧视。

再次,以地方政府视角来观察当前的劳动立法。对于具有公权力性质的实体内容,国家有直接介入的权力。劳动基准法这一具有公法特征的实体内容应当与劳动监察相配套,通过行政程序介入,解决矛盾。但是,不断提高标准客观上会使违法现象增加,通过行政执法纠正时,执法资源成本极高,当这种政府资源不可能随着违法现象同步增加时,违法会因得不到制止而变得成本很低,这种状况更会反过来促使违法现象增加。我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾,这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种“选择性执法”,也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择的进行监察。可见,如果劳动基准超过社会、经济发展的承受力,执行难就成为一种现实,劳动者并不能从中受益。目前,我国劳动基准法执行情况差,劳动监察的公信力低是一个不争的事实。这种媒体热,司法冷,劳务派遣依然故我的现状,只会进一步损害我国劳动法律本已脆弱的权威。

三、反思劳动立法的思维定势

如果说加强行政管制构成了当前的观念逻辑,那么在行政执法状况不够理想的情况下,现实逻辑更多体现的是劳动关系当事人的意志,劳动力市场供求的实际状况起着决定性的作用。在立法、执法、守法的各种力量的现实博弈中,中国大陆出现了一个极为奇特的现象:一方面,在国有企业中,制度安排中作为短期用工的劳务派遣,出现长期化的情形;另一方面,在民营企业中,制度安排中作为长期用工的正式职工,出现短期化的现象。研究这两种错位的现象有助于我们对当前劳动立法中的思维定势有一个更为清晰的认识:

1.长期雇佣与非标准劳动关系

目前劳务派遣发展最快的是国有企业,对一些国有企业而言,劳务派遣这一被立法者赋予临时用工的含义的非标准劳动关系的形式,在实践中却被用于长期用工。这是因为国企以市场为导向进行改革时,在保持现有体制内人员凝固化用工及较高的工资水平不变的前提下,新进职工并不能随意进入体制内,采用劳务派遣的灵活用工方式,实行市场定价,从而降低用工成本,将企业的工资总额以较为柔性的方式予以降低并增加企业用工的活力。用劳务派遣的用工方式,形成了“老人老办法,新人新办法”的双轨制格局。但是同岗不同酬,体制内外有差别的做法导致职业歧视也受到了社会的批评。

当前国有企业采用双轨制的做法建立在对原有凝固化用工制度的否定性判断基础上,意在不使原有制度的适用范围扩大,随着老职工的自然减员,可以消除由此产生的职业歧视的根源。但是当前立法发出的信号是:稳定劳动关系,加强行政管理。国有企业凝固化的用工方式不仅不需要改革,而且应当成为整个社会的楷模,将劳务派遣员工转为正式用工,这些举措显然是强化现行的用工机制。可以预计,垄断本身必然带来随意提价,随着国有企业用工市场化的努力被否定,新增的成本将由广大消费者埋单,必然激化国有企业与整个社会的矛盾。在劳务派遣提上全国人大常委会审议的当天,国资委特别强调央企要做好过寒冬的准备,恐怕并不仅仅是时间上的巧合。

2.短期雇佣与标准劳动关系

有调查显示,农民工的劳动关系呈现出“短工化”的特点——劳动合同期限短,工作更换频繁。这种现象主要体现的是员工的意愿。使用农民工最多的民营企业较少采用劳务派遣的形式,这种短工化现象主要针对的是标准劳动关系中的劳动合同期限制度。从管制的目标出发,《劳动合同法》将“稳定的劳动关系”作为自己的立法宗旨,通过无固定期限合同中的强制续签制度更是要引导出一个长期雇佣的结果,法条中的诸多规定都呈现出对劳动者有力的一面,但是如此有利的制度安排,却被农民工以自行辞职的形式轻易放弃了。农民工的大量辞职不仅失去了签订无固定期限合同的利益,当其以解除方式来实现时,也将不能领取经济补偿。农民工“短工化”现象的出现,说明《劳动合同法》精心设计的制度,受到了农民工的冷遇。与劳务派遣相反,这一本应成为长期用工的期限制度,演变成了临时用工制度。农民工进入市场的门槛较低,随着经验的积累。技术的提高,他们更愿意通过流动实现自己的价值,在这一层面,劳动力市场的充分发展比国家管制更为重要。农民工也在以自己的行动抵制“凝固化”的制度安排。

如果说,“劳务派遣呈现长期化、固定化、普遍化趋势” 是作为严重缺陷来认识,那么本应通过无固定期限合同来实现长期化、固定化、普遍化的制度设计,被农民工的行为异化为短期化用工难道不是同样严重的问题吗?因为在市场行为与管制目标相冲突上,后者行为与前者行为相比是有过之而无不及。

3.综合思考

农民工与国有企业对劳动领域中的行政管制体制不约而同进行抵制,折射出行政控制出现了某种危机。在我们提出稳定劳动关系的目标后,农民工却突破期限制度的框架,以前所未有的规模进行着劳动关系的变动。改革开放30多年中,我们对劳务派遣一直持肯定的态度,劳务派遣的发展尚未达到2000万;从《劳动合同法》开始,我国对劳务派遣开始持一种较为否定的态度,不断加强行政管制,劳务派遣反以超常的速度发展。劳务派遣确立的是非标准的劳动关系,无论如何加强管制,作为一种灵活用工的方式,其管制水平总是低于标准劳动关系,于是成为避开行政管制的避风港。无论立法者的主观意图如何,行政管制客观上对劳务派遣的超常发展起了推波助澜的作用。最低层的员工与最顶层的企业,强烈的反映出对于人员流动的要求。在一个分层的社会中,生产要素流动本身是社会进步的反映。

在当年劳动合同立法过程中,笔者对于我们今天面临的局面预计是:“可以预见,随着劳动关系管理的进一步刚性化,我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这将会使我国出现两难的选择:一是通过改革,重新形成能进能出的局面,但劳动标准易上难下,劳动关系易刚难柔的特征,将会使这种调整面临巨大的社会震荡;二是在已经凝固化的劳动关系之外,通过促进就业的方式,形成一套更为灵活的用工机制,但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制,事实上将贯彻两套不同的法规体系,形成巨大的制度性歧视,引发社会矛盾。”我们可以预知的是刚性化用工的立法只可能是一种“窄覆盖”, “窄覆盖”之外必然存在一种灵活用工方式;我们无法预知的是市场会选择哪一种用工形式来反映自己的要求。依笔者看来,劳务派遣作为一个窗口,很大程度上只是企业要求灵活用工这样一种市场信号的反映。如果我们无视这种反映,一味打压,市场会选择其他用工形式来反映这种要求,可以预见的是,业务外包会成为下一个发展目标。

我国劳动立法应当引入一些逆向思维。我国经济体制改革的不断深化,社会生产力得到了前所未有的解放和提高。市场机制在整个社会资源配置中基础性地位得到了确立,其功能作用也在不断强化。我国劳务派遣是在市场导向与某些体制不完善而产生的碰撞下应运而生的。劳务派遣的超常发展说明我们不断强化的行政管制正在受到某种质疑。

“观念逻辑”抑或“现实逻辑”——反思劳务派遣立法中的思维定势

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

《劳动合同法实施条例》公布三年之际,2011年2月全国总工会以“国内劳务派遣调研报告”的方式点燃了对劳务派遣的争论。根据该报告的说法,全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万,这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍。尽管这一数据有待进一步的推敲,但劳务派遣超常发展已经是一种社会共识。我们面临一个无法回避的事实:改革开放30多年,劳务派遣的规模尚未达到2000万,而在《劳动合同法》公布三年多的时间内,派遣用工的人数竟然增长了三倍多。《劳动合同法》显然是劳务派遣超常发展的幕后推手。面对劳务派遣超常发展的局面,原《劳动合同法》的问题究竟在哪里?我们应当如何应对?这是当前的分歧所在。依据观念逻辑或现实逻辑,对于这些问题会得出不同的答案。

一、劳务派遣立法中的观念逻辑

中国正在经历着一个特殊的时期,出现了一些社会乱象,直接的社会反应往往是泛道德化的批判。劳动法学界,一种较为主流的看法是:“我们切不可纵容那些违法用工的企业、靠压榨工人生存的企业。” 于是“政府主导下的个别劳动关系”被认为应当成为劳动关系的一种常态。“劳资不成熟,公权需介入”可以说最精练的概括了当前劳动立法的思维定势。因此,面对劳务派遣出现的问题,我国立法部门希望通过加强行政管制,以此来扼制劳务派遣的发展势头。

劳务派遣的立法中,存在着这样一种基本逻辑——全国总工会认为:劳务派遣之所以呈现“非正常繁荣”的一个重要原因,就是原《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于“原则”,无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。若以此作为对劳务派遣超常发展的“诊断书”,必然会开出公权力介入、加强政府管制的“药方”。因此,自2011年起各地相继出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章,另有一些地方也开始制定相应的草案。这些地方规定在“保护劳动者”的旗帜下,开始修改《劳动合同法》的相关规定,增设具有行政许可性质的相关制度几乎成为这些地方规定的共同特点。这些规定在修改《劳动合同法》的同时,也开始大面积突破《行政许可法》的相关规定。2012年6月26日,十一届全国人大常委会第27次会议审议《劳动合同法》修正草案(以下简称《修法草案》),2012年12月28日《修法决定》公布。新法的公布由于几乎照搬了各地扩大行政权的规定,等于对各地之前的立法突破给予了正面肯定。

在劳动立法领域,加强法律规范的强制性构成为我国劳动立法的基本趋势。在有学者对《劳动合同法》进行过统计,在法条中,使用了大量强制性用语,而这些强制性用语往往是以劳动部门的行政执法作为救济手段的。不仅如此,劳动法的强制性特点不仅体现在强制性义务的设置上,更体现在法律责任的追究上。比如在赔偿金的规定上,从《劳动合同法》到《社会保险法》再到《修法决定》,行政处罚的力度一再加大。在大部分国家作为合法甚至于常态的用工形式,在我国则具有可罚性。

在应对劳务派遣的超常发展的问题上,我国立法部门采用的就是如此的思维定势——加强强制性的行政管制,除了体现在作为事后法律责任的行政处罚,还体现在对设立劳务派遣机构增设事前的行政许可,并提高设立所需的标准。首先,修改前的《劳动合同法》规定,“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立”。《公司法》规定,“设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司”。只有“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。”可见《修法决定》将设立劳务派遣单位由原先的登记设立改为许可设立。对于设立标准,修改前的《劳动合同法》只要求注册资本不得少于50万元,而《修法草案》增至100万,《修法决定》进一步增至200万。

对于劳务派遣,在加强行政管制的思维定势下,学者们通过探讨得出这样一种社会氛围——我国劳务派遣之公法干预缺位导致该领域业务经营的泛滥,应当探讨现有的法律规范中还有哪些权利规定可以改为义务规定。地方政府在这样的社会氛围之下,高度集中统一的考评体系面前,当着立法倾向如此一目了然时,地方政府存在迎合的本能。地方政府存在政绩冲动,以行政手段快速改变劳动关系的状况,很容易在相互攀比中成为一种普遍的认识。在劳务派遣出现超常发展的情况时,各地不惜以违法的方式,争相扩大行政管制的力度,事后看来,不仅博得了眼球,而且获得了好评。政绩冲动如果与部门利益联系在一起,这种冲动更是会大大放大。

二、劳务派遣立法中的现实逻辑

强化行政管制的目的是为了保护劳动者的利益,各种行政管制措施往往会赢得道德赞许。在各种抽象的赞扬声中,法律义务设置的合理性,各方主体具体、真实的状况会被有意无意的忽视。在针对劳务派遣的立法中,劳动立法的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。我们可以从这次修法实际涉及的主体来进行分析。

首先,以用人单位视角来观察当前的劳动立法。就“三性”的界定而言,《修法决定》规定“临时性岗位存续时间不超过六个月”。按《劳动合同法》第58条的规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”,作为一种三角关系,派遣单位与被派遣劳动者至少维持2年的劳动关系,然而劳动者在用工岗位上的存续间被限制在6个月内,两者显然是矛盾的。两者的冲突能否以再派遣的方式来实现呢?答案是否定的。《劳动合同法》同时还强调“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同”“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”按照这一规定,如果要进行再派遣,派遣岗位要同时规定在劳动合同中,否则被派遣劳动者便有权拒绝去新的用工单位,这等于要求劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中至少同时写出四个岗位,其中三个岗位需要提前空置或者届时腾空。如果提前空置,3个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月;如果届时腾空,受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制,原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。

其次,以劳动者视角来观察当前的劳动立法。这次立法希望通过各种行政管制的手段,实现劳务派遣的人数减少的目的。如果法律奏效,现有的派遣员工无非是三种出路:终止劳动关系、变形为其他用工形式、转为直接用工。无论哪种情况,至少一个相当长的时期内,都是弊大于利:1、终止劳动关系。我国的终止制度可以分为期满终止和法定原因终止两大类。《修法决定》公布后相当一部分劳务派遣的员工的劳动合同期满后将被强制终止,属于法定原因终止的情形。但是这种“终止”与《劳动合同法》规定的法定原因终止的情形不一致,劳动者是不能获得经济补偿的。如果经济形势严峻,这种“法定原因期满终止”演变为变相裁员会给劳动者利益带来重大损害,更会引发严重的社会问题。2、变形为其他用工形式。劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。现阶段,大量使用劳务派遣员工是国有企业和外资企业,对于这些企业的派遣工而言,其劳动关系虽在派遣,但至少这些企业一般信誉、效益较好,员工至少可以部分享受其社会地位带来的利益以及实际薪酬福利待遇。随着业务承包、业务承揽的发展,原来的派遣员工将失去这部分名义与实际的利益。如果这种情况大规模的发生,也将激化社会矛盾。3、转为直接用工。这是立法者最希望看到的情况。然而,劳动行政部门的派遣用工比例一经确定,这些群体将迅速形成法定的歧视群体。以三性为例,就临时性而言,派遣员工在一个用工单位工作时间不能超过6个月,这是员工很难拥有一技之长。就替代性而言,其岗位稳定性差,随时有离岗的可能,派遣员工将毫无职业规划可言。就辅助性而言,一个厨师在饭店中是主营业务,不能使用派遣员工;在其他单位中便是“为主营业务提供服务”,可以使用派遣,这种理解也无多少合理性。这些规定很大程度上是在加剧本已存在的职业歧视。

再次,以地方政府视角来观察当前的劳动立法。对于具有公权力性质的实体内容,国家有直接介入的权力。劳动基准法这一具有公法特征的实体内容应当与劳动监察相配套,通过行政程序介入,解决矛盾。但是,不断提高标准客观上会使违法现象增加,通过行政执法纠正时,执法资源成本极高,当这种政府资源不可能随着违法现象同步增加时,违法会因得不到制止而变得成本很低,这种状况更会反过来促使违法现象增加。我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾,这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种“选择性执法”,也就是劳动监察机构面对劳动者的大量举报、投诉有选择的进行监察。可见,如果劳动基准超过社会、经济发展的承受力,执行难就成为一种现实,劳动者并不能从中受益。目前,我国劳动基准法执行情况差,劳动监察的公信力低是一个不争的事实。这种媒体热,司法冷,劳务派遣依然故我的现状,只会进一步损害我国劳动法律本已脆弱的权威。

三、反思劳动立法的思维定势

如果说加强行政管制构成了当前的观念逻辑,那么在行政执法状况不够理想的情况下,现实逻辑更多体现的是劳动关系当事人的意志,劳动力市场供求的实际状况起着决定性的作用。在立法、执法、守法的各种力量的现实博弈中,中国大陆出现了一个极为奇特的现象:一方面,在国有企业中,制度安排中作为短期用工的劳务派遣,出现长期化的情形;另一方面,在民营企业中,制度安排中作为长期用工的正式职工,出现短期化的现象。研究这两种错位的现象有助于我们对当前劳动立法中的思维定势有一个更为清晰的认识:

1.长期雇佣与非标准劳动关系

目前劳务派遣发展最快的是国有企业,对一些国有企业而言,劳务派遣这一被立法者赋予临时用工的含义的非标准劳动关系的形式,在实践中却被用于长期用工。这是因为国企以市场为导向进行改革时,在保持现有体制内人员凝固化用工及较高的工资水平不变的前提下,新进职工并不能随意进入体制内,采用劳务派遣的灵活用工方式,实行市场定价,从而降低用工成本,将企业的工资总额以较为柔性的方式予以降低并增加企业用工的活力。用劳务派遣的用工方式,形成了“老人老办法,新人新办法”的双轨制格局。但是同岗不同酬,体制内外有差别的做法导致职业歧视也受到了社会的批评。

当前国有企业采用双轨制的做法建立在对原有凝固化用工制度的否定性判断基础上,意在不使原有制度的适用范围扩大,随着老职工的自然减员,可以消除由此产生的职业歧视的根源。但是当前立法发出的信号是:稳定劳动关系,加强行政管理。国有企业凝固化的用工方式不仅不需要改革,而且应当成为整个社会的楷模,将劳务派遣员工转为正式用工,这些举措显然是强化现行的用工机制。可以预计,垄断本身必然带来随意提价,随着国有企业用工市场化的努力被否定,新增的成本将由广大消费者埋单,必然激化国有企业与整个社会的矛盾。在劳务派遣提上全国人大常委会审议的当天,国资委特别强调央企要做好过寒冬的准备,恐怕并不仅仅是时间上的巧合。

2.短期雇佣与标准劳动关系

有调查显示,农民工的劳动关系呈现出“短工化”的特点——劳动合同期限短,工作更换频繁。这种现象主要体现的是员工的意愿。使用农民工最多的民营企业较少采用劳务派遣的形式,这种短工化现象主要针对的是标准劳动关系中的劳动合同期限制度。从管制的目标出发,《劳动合同法》将“稳定的劳动关系”作为自己的立法宗旨,通过无固定期限合同中的强制续签制度更是要引导出一个长期雇佣的结果,法条中的诸多规定都呈现出对劳动者有力的一面,但是如此有利的制度安排,却被农民工以自行辞职的形式轻易放弃了。农民工的大量辞职不仅失去了签订无固定期限合同的利益,当其以解除方式来实现时,也将不能领取经济补偿。农民工“短工化”现象的出现,说明《劳动合同法》精心设计的制度,受到了农民工的冷遇。与劳务派遣相反,这一本应成为长期用工的期限制度,演变成了临时用工制度。农民工进入市场的门槛较低,随着经验的积累。技术的提高,他们更愿意通过流动实现自己的价值,在这一层面,劳动力市场的充分发展比国家管制更为重要。农民工也在以自己的行动抵制“凝固化”的制度安排。

如果说,“劳务派遣呈现长期化、固定化、普遍化趋势” 是作为严重缺陷来认识,那么本应通过无固定期限合同来实现长期化、固定化、普遍化的制度设计,被农民工的行为异化为短期化用工难道不是同样严重的问题吗?因为在市场行为与管制目标相冲突上,后者行为与前者行为相比是有过之而无不及。

3.综合思考

农民工与国有企业对劳动领域中的行政管制体制不约而同进行抵制,折射出行政控制出现了某种危机。在我们提出稳定劳动关系的目标后,农民工却突破期限制度的框架,以前所未有的规模进行着劳动关系的变动。改革开放30多年中,我们对劳务派遣一直持肯定的态度,劳务派遣的发展尚未达到2000万;从《劳动合同法》开始,我国对劳务派遣开始持一种较为否定的态度,不断加强行政管制,劳务派遣反以超常的速度发展。劳务派遣确立的是非标准的劳动关系,无论如何加强管制,作为一种灵活用工的方式,其管制水平总是低于标准劳动关系,于是成为避开行政管制的避风港。无论立法者的主观意图如何,行政管制客观上对劳务派遣的超常发展起了推波助澜的作用。最低层的员工与最顶层的企业,强烈的反映出对于人员流动的要求。在一个分层的社会中,生产要素流动本身是社会进步的反映。

在当年劳动合同立法过程中,笔者对于我们今天面临的局面预计是:“可以预见,随着劳动关系管理的进一步刚性化,我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。这将会使我国出现两难的选择:一是通过改革,重新形成能进能出的局面,但劳动标准易上难下,劳动关系易刚难柔的特征,将会使这种调整面临巨大的社会震荡;二是在已经凝固化的劳动关系之外,通过促进就业的方式,形成一套更为灵活的用工机制,但是凝固化用工体制与灵活化的用工体制,事实上将贯彻两套不同的法规体系,形成巨大的制度性歧视,引发社会矛盾。”我们可以预知的是刚性化用工的立法只可能是一种“窄覆盖”, “窄覆盖”之外必然存在一种灵活用工方式;我们无法预知的是市场会选择哪一种用工形式来反映自己的要求。依笔者看来,劳务派遣作为一个窗口,很大程度上只是企业要求灵活用工这样一种市场信号的反映。如果我们无视这种反映,一味打压,市场会选择其他用工形式来反映这种要求,可以预见的是,业务外包会成为下一个发展目标。

我国劳动立法应当引入一些逆向思维。我国经济体制改革的不断深化,社会生产力得到了前所未有的解放和提高。市场机制在整个社会资源配置中基础性地位得到了确立,其功能作用也在不断强化。我国劳务派遣是在市场导向与某些体制不完善而产生的碰撞下应运而生的。劳务派遣的超常发展说明我们不断强化的行政管制正在受到某种质疑。

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