“广义社会法“与“中义社会法”(四)

四、“广义社会法”的再认识

除了批评者与被批评者的理念分歧,“广义社会法”招致批评的直接原因是其形式上被认为与“法律门类”不相容,这也是众多社会法研究者自称“中义社会法”的原因。其实这种不相容也是建立在某些学者对官方文件的一种解读上。“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是:第一,涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全。”在官方的表述中“法律门类”与“法律部门”似乎是可以互换的,我国学界主要这样理解,郑尚元也正是基于这种理解,才将自己广义的学说硬塞入狭义的“法律部门”定义,从而取得了批评其他学者的话语权。其实,结合官方列出的具体内容,也可以作出另一种解读。构成法律体系的内容,有些是法律部门,如宪法、行政法、刑法;有些是法律门类,如民商法、经济法、社会法、程序法以这样的理解,“法律门类”与“法律部门”的涵义并不相同。笔者以为,法律部门在一定条件下虽可以与法律门类相并列,但从建立一个科学的研究体系的角度讲,法律门类是法群的概念,与法律部门是两个层次的概念。当我们作出这种解读时,“广义社会法”与“法律门类”便具有了相容性。在这种解读的基础上,我们可以来讨论“广义社会法”的理论价值和现实意义。
(一)“广义社会法”的理论价值
很多国家的社会法都是以狭义法典与广义法群这样的结构形式存在,区别只在于将前者或后者哪一个命名为“社会法”,如德国更愿意将社会保障法这一部门法称为“社会法”;而日本学者则更愿意将包括社会保障法、劳动法、经济法等部门法的法群称为”社会法“。两者本不是矛盾的,更不是对立的,而是相互补充的。我国 ”广义社会法“的理论价值可以从以狭义法典与广义法群这样两个视角来认识。
从狭义法典的视角来观察,法律部门是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。法律部门不是一个世界通用的概念,作为一种实在的制度设计,在国外是一种法典化的制度安排。用一种类似的调整方式去规范社会关系时,要求所调整的社会关系具有相同或相近的性质,范围一般比较狭窄,否则制度设计便会失去针对性。从世界各国的发展趋势看,”法律部门“应当狭义化,只有有独特的调整对象与调整方法才应该成为法律部门。 随着社会发展,法国将社会保障法与劳动法区分为两部法典为我们提供了范例。法律部门只有狭义化,才可能体现出法律规范的稳定。我国官方定义的”中义社会法“包括劳动法、社会保障法、特殊群体保护法等多个部门法,这些部门法调整对象与调整方式各异。严格说来,我国的”中义社会法“从范围上看是一个法群的概念。我国官方定义的社会法以解决社会问题为立法宗旨,具有”广义社会法“的性质,其所涉及的法律门类,也更适宜以”广义社会法“的原理来理解。事实上,我国一些声称自己以法律部门方式研究”中义社会法“的学者几乎无一例外是以”广义社会法“的法群原理来著书立说。官方提出”中义社会法“已经十年有余,然而,我们至今没有看到一本按法律部门方式撰写的社会法著作。可见,将如此庞大的法群硬塞入法律部门的套子中,根本行不通。
从广义法群的视角来观察,社会法域的描述,是以传统的私法领域为对象,承认形式平等而实质不等的法律现实,从而划出一种私主体、公内容即”私法公法化“,或私主体结成团体即”私法社会化“的调整模式,我国还应加入公主体、私内容即”公法私法化“的调整模式,制度背后的逻辑是主体的强弱对比。对于这种强弱对比关系,需要的不是一部法律而一个庞大的法群来提供保护。我国的部门立法带有行政划界的痕迹,在社会法概念形成时,官方已经将一部分具有强弱对比关系的法律,如消费者权益保护法,划归经济立法,致使官方”中义社会法“的范围与学者”广义社会法“的范围有了区别。这种区别只涉及经济法是否应当适用”广义社会法“的原理来进行研究,一些研究法理学、民商法的学者甚至于实务界的研究者也已经注意到:”经济法学界越来越多地认同经济法是一种社会法 “,”基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。“无论
经济法学者采用何种研究方式,均不妨碍我们在研究官方定义的”中义社会法“时采用学者阐述的”广义社会法“的原理来建立体系。
”广义社会法“强调保护弱者,并以此形成统一视角。笔者以为,有一个重要的理论命题被我国社会法学研究者长期忽视,这就是弱势群体的两层含义,我们可以将其区分为”困难群体“与”弱势主体“ ,两者含义迥异。我国弱势群体概念有时是在前一意义上使用,有时是在后一意义上使用。当法律关注的对象从困难群体扩大到弱势主体,可以说是从”绝对弱势“扩大到”相对弱势“,这是一种具体的、动态的弱势。调整方式本身也会发生变化,对于固定的困难群体而言(或称”绝对弱势“),应当通过国家的有形之手直接进行矫正,从而保障其生存权,并以积极权利的方式强调国家的作为,给付性行政理论也由此流行。对于相对变动的弱势主体(” 相对弱势“)而言,其弱势地位本身是通过团体表达的方式呈现在人们面前,广泛的社会运动让人们意识到,除强调国家的作用外,调整方法上是以倾斜立法为特点的形成多层次调整的社会自治模式,社会团体在平衡这种具体 动态的关系中作用更大这也是社会结构三分的理论意义。从国际上看,后一种通过基准法、 团体协约、个别合同相结合的社会自治模式已经成为当今第一调整模式;而前一种行政给付调整模式退居为第二调整模式,在行政给付模式中也有社会团体参加,融入分权式管理的形式。两种调整模式构成社会法的主要调整方法。我国官方的社会法定义其实是涵盖两种模式的。即便我国当前更强调生存权保障以及国家行政给付的调整方式,按官方自己的解释,是一种渐进式的现实选择。当前我国学者根本否认社会结构三分的理论意义,便只可能认识“绝对弱势”的情形我国一些“中义社会法”的研究理论尽管形成时间很晚,观点却极其陈旧,原因正在于此。
(二)广义社会法的现实意义
作为一种基本结构的学理研究,”广义社会法“是否经受住了时间考验而在今天仍具有现实的指导意义?笔者认为,要回答这一问题,首先得明确:中国当今的社会问题是更古老了还是更现代了?是更零碎了还是更整体了?是更简单了还是更复杂了?
中国当今的社会问题是更古老了还是更现代了?米尔斯认为,社会的问题是公众的问题,即不是个人的困扰,而是社会中许多人遇到的公共麻烦。“社会的公众问题常常包含着制度上、结构上的危机,也常常包含着马克思所说的‘矛盾’和‘斗争’”。 如果说传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题是一种更为现代的问题。“广义社会法”结合国内外经验进行研究,从国内视角看,这些问题恰恰在这十年中展开,日益成为困扰我国发展的主要社会矛盾。“广义社会法”所提出的理论思想和社会政策,在发表当初并不受重视,然而,这十年我国政府所强调的社会政策,正是该理论最好的体现,官方的”中义社会法“的提出和强化与这一理论是高度契合的在我国以“权益”为名的立法,如劳动者权益 、消费者权益、妇女权益、未成年人权益等等正成为一个巨大的法群。当然,以广义社会法的理论来观察,当今的社会政策也还有调整的空间,最突出的是对社会团体非政府、非营利特点的认识,只有这样的组织才可能在克服市场失灵、政府失灵中发挥作用。
中国当今的社会问题是更零碎了还是更整体了?“广义社会法”除了对外有区别法域的作用,对内还有凝结法群的作用。劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题背后也依然存在着法人与自然人的矛盾。法人的强大地位,不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务的主体,使得财产关系与人身关系交织在一起。在劳动关系中,劳动条件的恶化不仅会损害劳动者的权利,而且会损害劳动者的人身;在产品质量关系中,质量或服务的缺陷,也往往会伤及人身或损害人格。这种平等性掩盖不等性,财产性兼容人身性的社会关系仍应成为社会法的主要研究对象。这种问题需要整体解决方案。劳动者同时也是消费者,对内的用手投票,组织工会;对外的用脚投票,抵制消费。从国际上看,两种运动正出现汇合的趋势。这种汇合推动了企业社会责任运动的发展,企业除了经济人格外,正在发展出社会人格,一种对于劳动者、消费者、环保承担责任以及反对歧视的社会人格。社会问题的解决方案日趋整体。
中国当今的社会问题是更简单了还是更复杂了?毋庸置疑,今天的社会冲突较之十年前更为激烈和复杂,社会利益的分层调整显得尤为重要。尽管我国各个法律部门都在强调”社会本位”,但含义并不相同。从利益分层的视角观察,私法希望将当前的一些社会矛盾置于微观层面予以解决;公法希望将当前的一些社会矛盾置于宏观层面予以解决。“广义社会法”则希望社会矛盾置于中观层面予以解决。由此决定了不同的调整方式。社会法内部的社会分层,也显得日益重要。同一层次法律规范方式加强了借鉴和交流。例如,在社会法中,尽管法律责任是以私法责任为基础的,但由于揉进了大量的公法因素,两种责任因素高度融合,惩罚性赔偿就成为一种新型责任。作为一种新型的责任形式,应当对其力度和范围有严格的限制在社会领域中,消费者保护、劳动者保护在同一层次可以相互借鉴,但这一责任形式则不适合运用到更微观的私法领域或更宏观的公法领域。社会团体的发展也是如此,在社会领域目前正在稳步发展,但如果向微观的经济领域延伸,则应严格管制,以防垄断;如果向宏观的政治领域延伸,则会形成政党也不是我国目前所允许的。社会问题的复杂,决定了利益分层机制的重要性。
当然,随着社会发展以及学者认

“广义社会法“与“中义社会法”(四)

四、“广义社会法”的再认识

除了批评者与被批评者的理念分歧,“广义社会法”招致批评的直接原因是其形式上被认为与“法律门类”不相容,这也是众多社会法研究者自称“中义社会法”的原因。其实这种不相容也是建立在某些学者对官方文件的一种解读上。“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是:第一,涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全。”在官方的表述中“法律门类”与“法律部门”似乎是可以互换的,我国学界主要这样理解,郑尚元也正是基于这种理解,才将自己广义的学说硬塞入狭义的“法律部门”定义,从而取得了批评其他学者的话语权。其实,结合官方列出的具体内容,也可以作出另一种解读。构成法律体系的内容,有些是法律部门,如宪法、行政法、刑法;有些是法律门类,如民商法、经济法、社会法、程序法以这样的理解,“法律门类”与“法律部门”的涵义并不相同。笔者以为,法律部门在一定条件下虽可以与法律门类相并列,但从建立一个科学的研究体系的角度讲,法律门类是法群的概念,与法律部门是两个层次的概念。当我们作出这种解读时,“广义社会法”与“法律门类”便具有了相容性。在这种解读的基础上,我们可以来讨论“广义社会法”的理论价值和现实意义。
(一)“广义社会法”的理论价值
很多国家的社会法都是以狭义法典与广义法群这样的结构形式存在,区别只在于将前者或后者哪一个命名为“社会法”,如德国更愿意将社会保障法这一部门法称为“社会法”;而日本学者则更愿意将包括社会保障法、劳动法、经济法等部门法的法群称为”社会法“。两者本不是矛盾的,更不是对立的,而是相互补充的。我国 ”广义社会法“的理论价值可以从以狭义法典与广义法群这样两个视角来认识。
从狭义法典的视角来观察,法律部门是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。法律部门不是一个世界通用的概念,作为一种实在的制度设计,在国外是一种法典化的制度安排。用一种类似的调整方式去规范社会关系时,要求所调整的社会关系具有相同或相近的性质,范围一般比较狭窄,否则制度设计便会失去针对性。从世界各国的发展趋势看,”法律部门“应当狭义化,只有有独特的调整对象与调整方法才应该成为法律部门。 随着社会发展,法国将社会保障法与劳动法区分为两部法典为我们提供了范例。法律部门只有狭义化,才可能体现出法律规范的稳定。我国官方定义的”中义社会法“包括劳动法、社会保障法、特殊群体保护法等多个部门法,这些部门法调整对象与调整方式各异。严格说来,我国的”中义社会法“从范围上看是一个法群的概念。我国官方定义的社会法以解决社会问题为立法宗旨,具有”广义社会法“的性质,其所涉及的法律门类,也更适宜以”广义社会法“的原理来理解。事实上,我国一些声称自己以法律部门方式研究”中义社会法“的学者几乎无一例外是以”广义社会法“的法群原理来著书立说。官方提出”中义社会法“已经十年有余,然而,我们至今没有看到一本按法律部门方式撰写的社会法著作。可见,将如此庞大的法群硬塞入法律部门的套子中,根本行不通。
从广义法群的视角来观察,社会法域的描述,是以传统的私法领域为对象,承认形式平等而实质不等的法律现实,从而划出一种私主体、公内容即”私法公法化“,或私主体结成团体即”私法社会化“的调整模式,我国还应加入公主体、私内容即”公法私法化“的调整模式,制度背后的逻辑是主体的强弱对比。对于这种强弱对比关系,需要的不是一部法律而一个庞大的法群来提供保护。我国的部门立法带有行政划界的痕迹,在社会法概念形成时,官方已经将一部分具有强弱对比关系的法律,如消费者权益保护法,划归经济立法,致使官方”中义社会法“的范围与学者”广义社会法“的范围有了区别。这种区别只涉及经济法是否应当适用”广义社会法“的原理来进行研究,一些研究法理学、民商法的学者甚至于实务界的研究者也已经注意到:”经济法学界越来越多地认同经济法是一种社会法 “,”基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。“无论
经济法学者采用何种研究方式,均不妨碍我们在研究官方定义的”中义社会法“时采用学者阐述的”广义社会法“的原理来建立体系。
”广义社会法“强调保护弱者,并以此形成统一视角。笔者以为,有一个重要的理论命题被我国社会法学研究者长期忽视,这就是弱势群体的两层含义,我们可以将其区分为”困难群体“与”弱势主体“ ,两者含义迥异。我国弱势群体概念有时是在前一意义上使用,有时是在后一意义上使用。当法律关注的对象从困难群体扩大到弱势主体,可以说是从”绝对弱势“扩大到”相对弱势“,这是一种具体的、动态的弱势。调整方式本身也会发生变化,对于固定的困难群体而言(或称”绝对弱势“),应当通过国家的有形之手直接进行矫正,从而保障其生存权,并以积极权利的方式强调国家的作为,给付性行政理论也由此流行。对于相对变动的弱势主体(” 相对弱势“)而言,其弱势地位本身是通过团体表达的方式呈现在人们面前,广泛的社会运动让人们意识到,除强调国家的作用外,调整方法上是以倾斜立法为特点的形成多层次调整的社会自治模式,社会团体在平衡这种具体 动态的关系中作用更大这也是社会结构三分的理论意义。从国际上看,后一种通过基准法、 团体协约、个别合同相结合的社会自治模式已经成为当今第一调整模式;而前一种行政给付调整模式退居为第二调整模式,在行政给付模式中也有社会团体参加,融入分权式管理的形式。两种调整模式构成社会法的主要调整方法。我国官方的社会法定义其实是涵盖两种模式的。即便我国当前更强调生存权保障以及国家行政给付的调整方式,按官方自己的解释,是一种渐进式的现实选择。当前我国学者根本否认社会结构三分的理论意义,便只可能认识“绝对弱势”的情形我国一些“中义社会法”的研究理论尽管形成时间很晚,观点却极其陈旧,原因正在于此。
(二)广义社会法的现实意义
作为一种基本结构的学理研究,”广义社会法“是否经受住了时间考验而在今天仍具有现实的指导意义?笔者认为,要回答这一问题,首先得明确:中国当今的社会问题是更古老了还是更现代了?是更零碎了还是更整体了?是更简单了还是更复杂了?
中国当今的社会问题是更古老了还是更现代了?米尔斯认为,社会的问题是公众的问题,即不是个人的困扰,而是社会中许多人遇到的公共麻烦。“社会的公众问题常常包含着制度上、结构上的危机,也常常包含着马克思所说的‘矛盾’和‘斗争’”。 如果说传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题是一种更为现代的问题。“广义社会法”结合国内外经验进行研究,从国内视角看,这些问题恰恰在这十年中展开,日益成为困扰我国发展的主要社会矛盾。“广义社会法”所提出的理论思想和社会政策,在发表当初并不受重视,然而,这十年我国政府所强调的社会政策,正是该理论最好的体现,官方的”中义社会法“的提出和强化与这一理论是高度契合的在我国以“权益”为名的立法,如劳动者权益 、消费者权益、妇女权益、未成年人权益等等正成为一个巨大的法群。当然,以广义社会法的理论来观察,当今的社会政策也还有调整的空间,最突出的是对社会团体非政府、非营利特点的认识,只有这样的组织才可能在克服市场失灵、政府失灵中发挥作用。
中国当今的社会问题是更零碎了还是更整体了?“广义社会法”除了对外有区别法域的作用,对内还有凝结法群的作用。劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题背后也依然存在着法人与自然人的矛盾。法人的强大地位,不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务的主体,使得财产关系与人身关系交织在一起。在劳动关系中,劳动条件的恶化不仅会损害劳动者的权利,而且会损害劳动者的人身;在产品质量关系中,质量或服务的缺陷,也往往会伤及人身或损害人格。这种平等性掩盖不等性,财产性兼容人身性的社会关系仍应成为社会法的主要研究对象。这种问题需要整体解决方案。劳动者同时也是消费者,对内的用手投票,组织工会;对外的用脚投票,抵制消费。从国际上看,两种运动正出现汇合的趋势。这种汇合推动了企业社会责任运动的发展,企业除了经济人格外,正在发展出社会人格,一种对于劳动者、消费者、环保承担责任以及反对歧视的社会人格。社会问题的解决方案日趋整体。
中国当今的社会问题是更简单了还是更复杂了?毋庸置疑,今天的社会冲突较之十年前更为激烈和复杂,社会利益的分层调整显得尤为重要。尽管我国各个法律部门都在强调”社会本位”,但含义并不相同。从利益分层的视角观察,私法希望将当前的一些社会矛盾置于微观层面予以解决;公法希望将当前的一些社会矛盾置于宏观层面予以解决。“广义社会法”则希望社会矛盾置于中观层面予以解决。由此决定了不同的调整方式。社会法内部的社会分层,也显得日益重要。同一层次法律规范方式加强了借鉴和交流。例如,在社会法中,尽管法律责任是以私法责任为基础的,但由于揉进了大量的公法因素,两种责任因素高度融合,惩罚性赔偿就成为一种新型责任。作为一种新型的责任形式,应当对其力度和范围有严格的限制在社会领域中,消费者保护、劳动者保护在同一层次可以相互借鉴,但这一责任形式则不适合运用到更微观的私法领域或更宏观的公法领域。社会团体的发展也是如此,在社会领域目前正在稳步发展,但如果向微观的经济领域延伸,则应严格管制,以防垄断;如果向宏观的政治领域延伸,则会形成政党也不是我国目前所允许的。社会问题的复杂,决定了利益分层机制的重要性。
当然,随着社会发展以及学者认

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