“广义社会法”与“中义社会法”(三)

三、“广义社会法”批评中的实质分歧

(一)关于第三法域的理解
对于广义社会法,郑尚元、谢增毅两位学者更愿意强调公法、私法混合的特点,并从最狭隘的角度予以概括。谢增毅认为:“‘第三法域’的观点侧重于描述社会法的法律属性,亦即社会法不具有传统的公法或者私法的典型特征,而具有公法和私法融合的特征。”郑尚元认为:“从公法与私法发
展的脉络以及社会法同公法、私法的关系来考查,并非当然地就能得出第三法域即为社会法的结论。‘笔者认为,对于一种学术观点进行批评时,应当对这种学术观点保持起码的尊重。一些经济法学者对笔者进行批评时,将笔者的观点概括为所谓的”中观说“,至少这些学者还明白”第三法域“观点的重点不是”公法与私法的融合“,而是社会分层所形成的”社会利益本位“。彼此非常熟悉的学者,以这种方式进行学术论战,本身是要回避两种观点交锋中最要害的内容。
即便是按照两位批评者那种最狭隘的理解,也会涉及对于”第三法域“这一提法是持肯定还是否定态度,作为一种学术观点,至少应当保持逻辑上的同一,然而我们看到了在一篇文章中两种完全相反的说法。先看谢增毅的观点:一方面,他认为”社会法属于公私融合之法或’第三法域‘ ,应不成问题 ”;另一方面,似乎又很成问题:“现在的法律已经很难找到纯粹的公法或者私法,公法私法化或者私法公法化已经是法律的普遍现象”,“要从公法、私法之外刻意划分出第三法域,是相当困难的”。到底是“不成问题”还是“相当困难的“?再看郑尚元的观点:一方面,认为”中义社会法“本身就从属于”第三法域“;另一方面,他又认为”现代社会公法与私法的融合是普遍现象,将公法与私法的划分理论作为界定社会法的理论前提存在严重问题。“我们看到的也是相互矛盾的说法。如果我们更具体地研究两位学者对于社会法所应涉及与不应涉及范围的具体表述,可以看出,他们其实是否定第三法域的理论意义的。
对于他们两人的说法,笔者十多年前就已经在引述日本学者的观点的基础上给予了评论:”面对这种公法与私法的交融,传统的私法理论与公法理论以及相应的法律制度自身发生了很大的变化,例如,公司法中的’刺破公司面纱‘等等,当代民法、行政法有了一些新的特点。但是这种变化可以说是’万变不离其宗‘。对于二元法律结构而言,权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。这时,法律面临着一个更棘手的问题:如何协调权力和权利二者间的关系?如果过份强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域,以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为“社会法”, 这就是第三法域。
(二)“广义社会法”理解中必须明确的几个概念
以下一些概念是两位批评者极力回避的内容,笔者认为,如果对下列概念不明白,恐怕无法评价“广义社会法”。
(1)社会运动。进入20世纪后,劳工运动、消费者运动、妇女运动、环保运动的风起云涌使人们对社会问题在深度广度上都有了不同的认识。这种社会运动的发展很大程度上是针对“法人运动”展开的。19 世纪末,公司作为法人登上经济舞台,形成了人类史上颇为壮观的“法人运动”。公司制度的发展,使现代社会出现了一对特有的关系,即法人与自然人的关系、法人与自然人表面看来是完全平等的。然而,在现实生活中,法人制度的出现,打破了财产关系原有的平衡。这一矛盾也使传统的老弱病残的社会问题以及妇女问题变得更为复杂。
(2)社会团体。社会运动的发展也使社会团体有了长足的发展。在“非政府组织”、“非营利组织”的称谓中,目前国际上比较通用的是“非政府组织”这一称谓,而美国则通常采用“非营利组织”的叫法。“非政府”是与公法的区别:“非营利”在很大程度上是与私法的区别:“第三部门”更是明确地强调
了其作为第三法域位于政府(代表公共领域)和市场(代表私人领域)之间的那块领域(社会领域)。社会运动和社会团体是 世纪以来的社会矛盾挤压出来社会问题,并对当代社会的社会结构以及理论学说都产生了巨大的影响。
(3)社会领域。社会领域被理解成为经济与国家之间的互动领域,也可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正如柯享和阿拉托所分析的那样,个人并不是只在私域活动;国家也并不是只在公域活动。国家的有形之手,有时会越过公域的界限,个人的利益有时提升出私域的界限 。正是这种市场与国家之间的互动关系,导致社会领域的形成。社会法强调的是社会分层带来的调整模式。如果我们将整个社会的利益分成不同层次的话,个人利益作为私人利益可以视为一种微观的利益;公共利益表现为国家利益时可以视为一种宏观的利益;社会法所要保障的是一种社会利益,这是一种中观
的利益。公共利益主要通过行政管制来实现;私人利益主要通过个人自治来实现;社会利益的保障虽不完全排除管制,但主要还应当强调社会自治。
(4)社会法域。如果说基准法作为一种底线控制,划定了其与公法的界限;团体协约作为社会自治的形式则划定了与私法的界限,社会法域的内部也是一种分层调整模式。社会法形成了一种独特的法益-权益结构。“权益”首先说明了与“权利”一词的联系。“权益”包含了”权利”,体现了”权利”一词中所反映的选择,”权益”这一词还强调与”权利”一词的区别,包含了以义务形式体现的社会利益。
依据各类社会基准法的强制性规范而产生的是社会义务,如最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件、产品质量标准、义务教育等,使弱势群体得到保护。在团体协约中存在着替代性选择,个别劳动合同与集体协议抵触的,抵触部分无效。这类义务不是基于自然人与法人作为当事人之间所订立的合同而产生的。劳动者、消费者、受教育者虽然是受益人,但并不是权利人,不能随意改变或放弃自己的利益,用人单位所承担的义务是对国家或团体的义务。 用人单位与劳动者、消费者与生产经营者、教育者与受教育者都应当按照法律或团体协约的规定去执行。
”广义社会法“作为第三法域的提出,也应当有自己的逻辑体系。笔者将其概括为十个方面,除社会利益作为”法益“的基础性概念的贯通全部,其他逻辑体系可做如下安排:社会法的规制对象——从契约到身份;社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护;社会法的权利观——从权利本位到义务重心;社会法的客观法——从任意性、强制性规范到相对强制性规范;社会法的第一种调整模式——从契约优先到法定优先、团体优位;社会法的第两种调整模式——从权利政治到公益政治;社会法的法律关系——对称关系到不对称关系;社会法的执法程序——从分别执法到综合执法;社会法中的法律责任——从单项责任到综合责任。对于”社会法“而言,只有以一种”法社会“的动态的方式才可能理解。
(三)两种观点争论的核心:国家本位还是社会本位
郑尚元认为:’公‘与’私‘的对立或融合的结果,不是’社会‘。谢增毅认为:”公法、私法、社会法这种’三分法‘是否科学,值得推敲。“批评者与被批评者的实质分歧在于用”二分法“还是”三分法“来理解当今中国的社会现象。
不同国家的学者之所以不约而同采用”社会法”这一名称来对应第三法域,是由于’社会法”本有双重含义,”社会”是相对”经济“、”政治”而言,“社会利益”是相对“公共利益 ”、“私人利益”而言。在“社会法”这一概念的形成过程中,这两重含义是重合的。“经济领域”最需要保护的是私人利益,私法
对应的“经济领域”也成私域;“政治领域”最需要保护的是公共利益,公法对应的“政治领域”也成公域。社会法对应社会领域,维护的是社会利益。当代的社会领域是在经济与政治两个领域平衡过程中形成的,当代的社会问题往往是两个领域挤压出来的,社会利益也是在私人利益与公共利益整合过
程中形成的。社会法是在强调公法与私法两个法域分离的基础上,强调公法、私法在第三法域的融合,这也是三分法核心价值。
当国家与个人失去多元社会这样的隔离带,直接强调公法与私法的整合,可能发生的只是公法对私法的兼并,在我国这样一个有着高度集中统一传统的国家里尤其是如此。在谢增毅看来,“现在几乎所有的法律部门都将社会公共利益作为自己的法律目标或价值之一 ”,在这些学者眼光中,社会利益与公共利益是不加区分的,自然无法认识“社会法”的含义 郑尚元认为:“社会的存在自人类有史以来就一直在延续,即使在封建社会也存在‘公’与‘私’的融合问题,法律保护‘利益’而采用‘公力’调整的方法比比皆是。”如同他将封建社会“公法”与今天的“公法”混为一谈,郑尚元所理解的社会是传统社会,甚至古代社会而非现代社会,在他心目中两者并无区别,都是采用“‘公力’” 调整的方法“。
传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,这是社会中一个相对固定的困难群体,如美国学者海伦克拉克所说:”其立法意义一是为了保护在特别风险下的人群的利益。“谢增毅、郑尚元所认识到的弱势群体基本上就是这样一个困难群体。”社会法主体多是以群体方式出现的,如社会中的弱
势群体,以一个社会群体的形式成为法律主体,既可能以弱势群体中的个体而获得法律的保护,也可能以群体形式成为法律主体出现。“这个固定的群体应当通过社会调查得出,国家对这类困难群体给予帮助。在郑尚元的眼中,无论传统社会还是现代社会”法律保护‘利益’而采用‘公力’调整的方法
比比皆是“。”社会法法律关系的社会公共性决定了社会法主体的扩散性“。 其实,在当代社会,即便是国家在涉入社会领域时,也决不是传统意义上的只强调所谓的”公共性“;当今社会更不是让公力调整成为比比皆是的现象,而应当有一定程度的社会自治。在这些学者的视野中,只有国家与个人的传统关系。无论是谢增毅还是郑尚元都只有传统的国家观而没有现代的社会观。这种学术见解的分歧决非偶然,其实是由不同的治学理念决定的。
如果说在社会法扩大范围上,批评者与被批评者并无真正的分歧,两者的实质分歧显然在于强化社会自治空间,还是国家管制。 学者不被允许越过行政划界的雷池来进行研究,否则便会陷入” 毫无价值“、” 危害社会法的存在价值 “的谴责境地。

“广义社会法”与“中义社会法”(三)

三、“广义社会法”批评中的实质分歧

(一)关于第三法域的理解
对于广义社会法,郑尚元、谢增毅两位学者更愿意强调公法、私法混合的特点,并从最狭隘的角度予以概括。谢增毅认为:“‘第三法域’的观点侧重于描述社会法的法律属性,亦即社会法不具有传统的公法或者私法的典型特征,而具有公法和私法融合的特征。”郑尚元认为:“从公法与私法发
展的脉络以及社会法同公法、私法的关系来考查,并非当然地就能得出第三法域即为社会法的结论。‘笔者认为,对于一种学术观点进行批评时,应当对这种学术观点保持起码的尊重。一些经济法学者对笔者进行批评时,将笔者的观点概括为所谓的”中观说“,至少这些学者还明白”第三法域“观点的重点不是”公法与私法的融合“,而是社会分层所形成的”社会利益本位“。彼此非常熟悉的学者,以这种方式进行学术论战,本身是要回避两种观点交锋中最要害的内容。
即便是按照两位批评者那种最狭隘的理解,也会涉及对于”第三法域“这一提法是持肯定还是否定态度,作为一种学术观点,至少应当保持逻辑上的同一,然而我们看到了在一篇文章中两种完全相反的说法。先看谢增毅的观点:一方面,他认为”社会法属于公私融合之法或’第三法域‘ ,应不成问题 ”;另一方面,似乎又很成问题:“现在的法律已经很难找到纯粹的公法或者私法,公法私法化或者私法公法化已经是法律的普遍现象”,“要从公法、私法之外刻意划分出第三法域,是相当困难的”。到底是“不成问题”还是“相当困难的“?再看郑尚元的观点:一方面,认为”中义社会法“本身就从属于”第三法域“;另一方面,他又认为”现代社会公法与私法的融合是普遍现象,将公法与私法的划分理论作为界定社会法的理论前提存在严重问题。“我们看到的也是相互矛盾的说法。如果我们更具体地研究两位学者对于社会法所应涉及与不应涉及范围的具体表述,可以看出,他们其实是否定第三法域的理论意义的。
对于他们两人的说法,笔者十多年前就已经在引述日本学者的观点的基础上给予了评论:”面对这种公法与私法的交融,传统的私法理论与公法理论以及相应的法律制度自身发生了很大的变化,例如,公司法中的’刺破公司面纱‘等等,当代民法、行政法有了一些新的特点。但是这种变化可以说是’万变不离其宗‘。对于二元法律结构而言,权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。这时,法律面临着一个更棘手的问题:如何协调权力和权利二者间的关系?如果过份强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域,以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为“社会法”, 这就是第三法域。
(二)“广义社会法”理解中必须明确的几个概念
以下一些概念是两位批评者极力回避的内容,笔者认为,如果对下列概念不明白,恐怕无法评价“广义社会法”。
(1)社会运动。进入20世纪后,劳工运动、消费者运动、妇女运动、环保运动的风起云涌使人们对社会问题在深度广度上都有了不同的认识。这种社会运动的发展很大程度上是针对“法人运动”展开的。19 世纪末,公司作为法人登上经济舞台,形成了人类史上颇为壮观的“法人运动”。公司制度的发展,使现代社会出现了一对特有的关系,即法人与自然人的关系、法人与自然人表面看来是完全平等的。然而,在现实生活中,法人制度的出现,打破了财产关系原有的平衡。这一矛盾也使传统的老弱病残的社会问题以及妇女问题变得更为复杂。
(2)社会团体。社会运动的发展也使社会团体有了长足的发展。在“非政府组织”、“非营利组织”的称谓中,目前国际上比较通用的是“非政府组织”这一称谓,而美国则通常采用“非营利组织”的叫法。“非政府”是与公法的区别:“非营利”在很大程度上是与私法的区别:“第三部门”更是明确地强调
了其作为第三法域位于政府(代表公共领域)和市场(代表私人领域)之间的那块领域(社会领域)。社会运动和社会团体是 世纪以来的社会矛盾挤压出来社会问题,并对当代社会的社会结构以及理论学说都产生了巨大的影响。
(3)社会领域。社会领域被理解成为经济与国家之间的互动领域,也可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正如柯享和阿拉托所分析的那样,个人并不是只在私域活动;国家也并不是只在公域活动。国家的有形之手,有时会越过公域的界限,个人的利益有时提升出私域的界限 。正是这种市场与国家之间的互动关系,导致社会领域的形成。社会法强调的是社会分层带来的调整模式。如果我们将整个社会的利益分成不同层次的话,个人利益作为私人利益可以视为一种微观的利益;公共利益表现为国家利益时可以视为一种宏观的利益;社会法所要保障的是一种社会利益,这是一种中观
的利益。公共利益主要通过行政管制来实现;私人利益主要通过个人自治来实现;社会利益的保障虽不完全排除管制,但主要还应当强调社会自治。
(4)社会法域。如果说基准法作为一种底线控制,划定了其与公法的界限;团体协约作为社会自治的形式则划定了与私法的界限,社会法域的内部也是一种分层调整模式。社会法形成了一种独特的法益-权益结构。“权益”首先说明了与“权利”一词的联系。“权益”包含了”权利”,体现了”权利”一词中所反映的选择,”权益”这一词还强调与”权利”一词的区别,包含了以义务形式体现的社会利益。
依据各类社会基准法的强制性规范而产生的是社会义务,如最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件、产品质量标准、义务教育等,使弱势群体得到保护。在团体协约中存在着替代性选择,个别劳动合同与集体协议抵触的,抵触部分无效。这类义务不是基于自然人与法人作为当事人之间所订立的合同而产生的。劳动者、消费者、受教育者虽然是受益人,但并不是权利人,不能随意改变或放弃自己的利益,用人单位所承担的义务是对国家或团体的义务。 用人单位与劳动者、消费者与生产经营者、教育者与受教育者都应当按照法律或团体协约的规定去执行。
”广义社会法“作为第三法域的提出,也应当有自己的逻辑体系。笔者将其概括为十个方面,除社会利益作为”法益“的基础性概念的贯通全部,其他逻辑体系可做如下安排:社会法的规制对象——从契约到身份;社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护;社会法的权利观——从权利本位到义务重心;社会法的客观法——从任意性、强制性规范到相对强制性规范;社会法的第一种调整模式——从契约优先到法定优先、团体优位;社会法的第两种调整模式——从权利政治到公益政治;社会法的法律关系——对称关系到不对称关系;社会法的执法程序——从分别执法到综合执法;社会法中的法律责任——从单项责任到综合责任。对于”社会法“而言,只有以一种”法社会“的动态的方式才可能理解。
(三)两种观点争论的核心:国家本位还是社会本位
郑尚元认为:’公‘与’私‘的对立或融合的结果,不是’社会‘。谢增毅认为:”公法、私法、社会法这种’三分法‘是否科学,值得推敲。“批评者与被批评者的实质分歧在于用”二分法“还是”三分法“来理解当今中国的社会现象。
不同国家的学者之所以不约而同采用”社会法”这一名称来对应第三法域,是由于’社会法”本有双重含义,”社会”是相对”经济“、”政治”而言,“社会利益”是相对“公共利益 ”、“私人利益”而言。在“社会法”这一概念的形成过程中,这两重含义是重合的。“经济领域”最需要保护的是私人利益,私法
对应的“经济领域”也成私域;“政治领域”最需要保护的是公共利益,公法对应的“政治领域”也成公域。社会法对应社会领域,维护的是社会利益。当代的社会领域是在经济与政治两个领域平衡过程中形成的,当代的社会问题往往是两个领域挤压出来的,社会利益也是在私人利益与公共利益整合过
程中形成的。社会法是在强调公法与私法两个法域分离的基础上,强调公法、私法在第三法域的融合,这也是三分法核心价值。
当国家与个人失去多元社会这样的隔离带,直接强调公法与私法的整合,可能发生的只是公法对私法的兼并,在我国这样一个有着高度集中统一传统的国家里尤其是如此。在谢增毅看来,“现在几乎所有的法律部门都将社会公共利益作为自己的法律目标或价值之一 ”,在这些学者眼光中,社会利益与公共利益是不加区分的,自然无法认识“社会法”的含义 郑尚元认为:“社会的存在自人类有史以来就一直在延续,即使在封建社会也存在‘公’与‘私’的融合问题,法律保护‘利益’而采用‘公力’调整的方法比比皆是。”如同他将封建社会“公法”与今天的“公法”混为一谈,郑尚元所理解的社会是传统社会,甚至古代社会而非现代社会,在他心目中两者并无区别,都是采用“‘公力’” 调整的方法“。
传统的社会问题主要是老弱病残的济贫问题,这是社会中一个相对固定的困难群体,如美国学者海伦克拉克所说:”其立法意义一是为了保护在特别风险下的人群的利益。“谢增毅、郑尚元所认识到的弱势群体基本上就是这样一个困难群体。”社会法主体多是以群体方式出现的,如社会中的弱
势群体,以一个社会群体的形式成为法律主体,既可能以弱势群体中的个体而获得法律的保护,也可能以群体形式成为法律主体出现。“这个固定的群体应当通过社会调查得出,国家对这类困难群体给予帮助。在郑尚元的眼中,无论传统社会还是现代社会”法律保护‘利益’而采用‘公力’调整的方法
比比皆是“。”社会法法律关系的社会公共性决定了社会法主体的扩散性“。 其实,在当代社会,即便是国家在涉入社会领域时,也决不是传统意义上的只强调所谓的”公共性“;当今社会更不是让公力调整成为比比皆是的现象,而应当有一定程度的社会自治。在这些学者的视野中,只有国家与个人的传统关系。无论是谢增毅还是郑尚元都只有传统的国家观而没有现代的社会观。这种学术见解的分歧决非偶然,其实是由不同的治学理念决定的。
如果说在社会法扩大范围上,批评者与被批评者并无真正的分歧,两者的实质分歧显然在于强化社会自治空间,还是国家管制。 学者不被允许越过行政划界的雷池来进行研究,否则便会陷入” 毫无价值“、” 危害社会法的存在价值 “的谴责境地。

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