“存废之争”抑或“规范之争”——审视劳务派遣立法中的治理思路

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

 

在2012年两会上,中国大陆劳务派遣超常发展引起高度关注。全国人大委员长吴邦国在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中强调“劳务派遣被滥用等问题还很突出”并在该报告中将修改劳动合同法列为今年的立法任务。而劳务派遣正是此次修法中的一项重要议题,这将劳务派遣的争论重新拉回2008年,重新引发劳务派遣的存废之争。对于劳务派遣,各地立法部门也有自己的理解和立场,自2011年至今,上海、重庆、天津、广州、吉林等地陆续出台或准备出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章,这其中以2011年5月上海出台的《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》与2011年7月重庆施行的《重庆市职工权益保障条例》最具代表性。

上海和重庆对于劳务派遣质疑主要集中在“三性”与“同工同酬”两个问题上,但思路截然不同:对于“三性”问题,上海主张以集体协商方式,合理确定 “三性”岗位范围,形成劳务派遣员工转为劳动合同制员工机制。对于“同工同酬”问题,则主张积极推动劳务派遣员工参与用工单位的集体协商,将劳务派遣员工的工资收入纳入用工单位工资集体协商范围,建立劳务派遣员工正常工资调整机制,实行内部统一的薪酬分配制度,落实同工同酬。重庆在“三性”问题上,规定临时性岗位存续时间不超过一年,辅助性岗位是指为主营业务提供服务,替代性岗位是指直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时代替。同时还规定“在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的”“视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。在同工同酬问题上,直接规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工,支付同等的劳动报酬和福利待遇。”

一、从合法性和合理性的视角来审视“三性”、“同工同酬”的有关规定

就合法性而言,上海、重庆两地对自己的立法空间有着不同的理解:上海主张通过集体协商的方式确定相关的标准,依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》来进行规范;重庆则主张突破《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》来实施管理,由政府制定相关标准,一旦违反地方订立的“三性”标准,劳务派遣便不被承认,“视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。这种不承认任何例外的规定,实际上是将《劳动合同法》第六十六条中的“一般”直接改为“应当”“必须”。在实践操作中,劳动者作为弱势群体,以保护劳动者作为理由,便可突破立法权限,重庆得到了事实上的容忍与赞许,吉林、广东等一些地方规定还竞相仿效。但从合法性的角度看,重庆沿用的规定是2008年《劳动合同法实施条例》未获通过的规定,依据一个被否定的草案来制定地方规定,显然是违法的。

就合理性而言,重庆对“三性”的规定,认为“临时性岗位存续时间不超过一年”与现有立法规定派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系被法律强制要求维持两年以上并需按月支付劳动报酬显然矛盾。劳动者在一份劳动合同内要被派遣两次,劳动合同“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第二次派遣需要有可以及时对接的岗位,如此规定显然脱离社会经济现实。而且替代性岗位不稳定,派遣员工随时有离岗的可能,这会使已存在的歧视加剧。而重庆规定“辅助性岗位是指为主营业务提供服务”,一个厨师在饭店中是主营业务,不能使用派遣员工;在其他单位中便是“为主营业务提供服务”,可以使用派遣形式,这种理解也无多少合理性。在“同工同酬”方面,重庆规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工,支付同等的劳动报酬和福利待遇。”即便是没有劳务派遣,付出等量劳动就要求取得等量报酬,也是不现实的。人与人之间是不同的个体,知识、能力、经验的都不可能相同,这就可能造成同一岗位绩效不一样的情形。因此,“同等条件”是指劳动者的学历、技能、工作经验等条件相同,而不是指工作的岗位相同,同工同酬应当理解为同等条件下同等待遇。一个新招聘的劳动者与一个已经工作了二十年的劳动者相比,即使工作岗位相同,也不能说是同等条件的劳动者。从这一视角理解,重庆规定只会导致对老职工的制度性歧视。

二、合法性、合理性背后的存废之争与规范之争

一个明显不合法、不合理的规定,为什么会得到中国大陆劳动法学者近乎一致的支持?原因在于理解的视角不同。周长征那句“《劳动合同法》已经规定了限制劳务派遣的三大利器:三性原则、同工同酬、连带责任”的说法很有代表性。在这些学者看来,三性原则、同工同酬的规定只是为了“限制劳务派遣”的利器,并不是调整劳务派遣所涉及各种关系的行为规范。对于劳务派遣,中国大陆历来存在着规范之争与存废之争。规范是以承认其存在为前提的,从规范的角度来看,只有合理的规定才能达到规范的目的。中国大陆一种相当流行的观点认为,劳务派遣纯粹是为了规避现有法律而产生的用工形式,没有任何正当性,对其进行完全负面的评价。从废除的角度来看,越不合理的规定越能达到消灭派遣的目的。

当前的修法在重新引入2008年的某些制度设计的同时,也重新引入了当时的一些极端观念。在劳动合同法当年的立法讨论中,中国大陆一些学者以极其激烈的方式坚持自己对劳务派遣的否定性观点。学者为劳务派遣列出种种否定理由,来说明这是一种极具危害性的用工方式。劳务派遣被一些学者描绘成十恶不赦的行为,中国大陆相当一部分学者与立法者认为劳务派遣根本没有存在的合理性。随着劳务派遣的超常发展,这次修法重新点燃了劳务派遣的存废之争。一些学者以更为激烈的方式来否定劳务派遣的存在价值。有的学者将劳务派遣形容为“定时炸弹”,有的学者将劳务派遣机构指责为“吸血鬼”。对于“吸血鬼”自然没有什么道理可讲。一些学者希望以一种悖理的规定来达到所谓“限制劳务派遣”的目的。这种观点可以说是一种曲线废除:以一种有悖常理的法律规定使劳务派遣机构无论怎样作为,总是处在违法状态,从而使其难以存在,只得消亡。

一位日本学者的说法似乎是在回应大陆学者的上述观点:“有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业,并对此加以谴责。如果真是这样的话,为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢?为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢?因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”

三、争论背后的利益博弈

中国大陆的学者处在一个旁观的超脱位置,可以以一种道德家的身份发出最极端的声音。无论是劳动部门还是基层工会,当他们作为法律的实际执行者时,恐怕没有办法以天马行空的方式回避常识。无论他们是有意还是无意,当着一种极端的思潮如此流行时,具有职权的相关部门,选择一种旁观的立场,是最符合自己的部门利益的。全国总工会通过推动修改法律取得某种超脱地位,这种地位会使其具有更大的话语权。

如果说加强管制的呼声主要来自中国大陆的工会系统,重庆有关部门加强管制的表态以及各地政府乐此不疲向重庆靠近的做法,似乎令人费解。其实,中央各部门与地方各部门的利益并不完全相同,重庆的一些违法规定受到的容忍与赞许,显然让各地找到了扩大地方行政权的路径。继重庆之后,各地推出的方案虽有不同,但在扩大地方行政权力上如出一辙。在“保护劳动者”的大旗下突破法律。突破的已经不仅仅是《劳动合同法》,也包括《行政许可法》。按《行政许可法》规定只有全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规“可以设定行政许可”,地方法规、地方性规章“不得增设行政许可”。《行政许可法》第十五条还特别强调不得设定法人或者其他组织的资格、资质的行政许可,不得设定前置性行政许可,不得限制其他地区的企业到本地区从事生产经营和提供服务。重庆及其之后出台的地方性规定几乎均存在大面积的违法规定。以“保护劳动者”为理由,不少地方设定关于劳务派遣机构资格、资质的行政许可,对劳务派遣机构设定前置性行政许可,限制其他地区劳务派遣机构提供服务。

公共选择学派认为个人不仅在经济市场上是自利的“经济人”,而且在政治市场上也是关注自身权力和利益最大化的“经济人”,他们倾向于利用手中的职权进行寻租(Rent-seeking)。从这个角度说,政府并不比其他机构更圣洁、更正确,政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。“部门利益”恐怕是难以回避的症状。中国大陆的立法往往是由主管部门来进行的,这种既是立法者,又是执法者的状况,必然要将执法利益最大化。如果我们从执法利益最大化的角度审视一下各方的态度,也许可得出更符合实际的结论。

“存废之争”抑或“规范之争”——审视劳务派遣立法中的治理思路

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

 

在2012年两会上,中国大陆劳务派遣超常发展引起高度关注。全国人大委员长吴邦国在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中强调“劳务派遣被滥用等问题还很突出”并在该报告中将修改劳动合同法列为今年的立法任务。而劳务派遣正是此次修法中的一项重要议题,这将劳务派遣的争论重新拉回2008年,重新引发劳务派遣的存废之争。对于劳务派遣,各地立法部门也有自己的理解和立场,自2011年至今,上海、重庆、天津、广州、吉林等地陆续出台或准备出台有关规制劳务派遣的地方性法规或规章,这其中以2011年5月上海出台的《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》与2011年7月重庆施行的《重庆市职工权益保障条例》最具代表性。

上海和重庆对于劳务派遣质疑主要集中在“三性”与“同工同酬”两个问题上,但思路截然不同:对于“三性”问题,上海主张以集体协商方式,合理确定 “三性”岗位范围,形成劳务派遣员工转为劳动合同制员工机制。对于“同工同酬”问题,则主张积极推动劳务派遣员工参与用工单位的集体协商,将劳务派遣员工的工资收入纳入用工单位工资集体协商范围,建立劳务派遣员工正常工资调整机制,实行内部统一的薪酬分配制度,落实同工同酬。重庆在“三性”问题上,规定临时性岗位存续时间不超过一年,辅助性岗位是指为主营业务提供服务,替代性岗位是指直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时代替。同时还规定“在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的”“视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。在同工同酬问题上,直接规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工,支付同等的劳动报酬和福利待遇。”

一、从合法性和合理性的视角来审视“三性”、“同工同酬”的有关规定

就合法性而言,上海、重庆两地对自己的立法空间有着不同的理解:上海主张通过集体协商的方式确定相关的标准,依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》来进行规范;重庆则主张突破《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》来实施管理,由政府制定相关标准,一旦违反地方订立的“三性”标准,劳务派遣便不被承认,“视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。这种不承认任何例外的规定,实际上是将《劳动合同法》第六十六条中的“一般”直接改为“应当”“必须”。在实践操作中,劳动者作为弱势群体,以保护劳动者作为理由,便可突破立法权限,重庆得到了事实上的容忍与赞许,吉林、广东等一些地方规定还竞相仿效。但从合法性的角度看,重庆沿用的规定是2008年《劳动合同法实施条例》未获通过的规定,依据一个被否定的草案来制定地方规定,显然是违法的。

就合理性而言,重庆对“三性”的规定,认为“临时性岗位存续时间不超过一年”与现有立法规定派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系被法律强制要求维持两年以上并需按月支付劳动报酬显然矛盾。劳动者在一份劳动合同内要被派遣两次,劳动合同“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第二次派遣需要有可以及时对接的岗位,如此规定显然脱离社会经济现实。而且替代性岗位不稳定,派遣员工随时有离岗的可能,这会使已存在的歧视加剧。而重庆规定“辅助性岗位是指为主营业务提供服务”,一个厨师在饭店中是主营业务,不能使用派遣员工;在其他单位中便是“为主营业务提供服务”,可以使用派遣形式,这种理解也无多少合理性。在“同工同酬”方面,重庆规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工,支付同等的劳动报酬和福利待遇。”即便是没有劳务派遣,付出等量劳动就要求取得等量报酬,也是不现实的。人与人之间是不同的个体,知识、能力、经验的都不可能相同,这就可能造成同一岗位绩效不一样的情形。因此,“同等条件”是指劳动者的学历、技能、工作经验等条件相同,而不是指工作的岗位相同,同工同酬应当理解为同等条件下同等待遇。一个新招聘的劳动者与一个已经工作了二十年的劳动者相比,即使工作岗位相同,也不能说是同等条件的劳动者。从这一视角理解,重庆规定只会导致对老职工的制度性歧视。

二、合法性、合理性背后的存废之争与规范之争

一个明显不合法、不合理的规定,为什么会得到中国大陆劳动法学者近乎一致的支持?原因在于理解的视角不同。周长征那句“《劳动合同法》已经规定了限制劳务派遣的三大利器:三性原则、同工同酬、连带责任”的说法很有代表性。在这些学者看来,三性原则、同工同酬的规定只是为了“限制劳务派遣”的利器,并不是调整劳务派遣所涉及各种关系的行为规范。对于劳务派遣,中国大陆历来存在着规范之争与存废之争。规范是以承认其存在为前提的,从规范的角度来看,只有合理的规定才能达到规范的目的。中国大陆一种相当流行的观点认为,劳务派遣纯粹是为了规避现有法律而产生的用工形式,没有任何正当性,对其进行完全负面的评价。从废除的角度来看,越不合理的规定越能达到消灭派遣的目的。

当前的修法在重新引入2008年的某些制度设计的同时,也重新引入了当时的一些极端观念。在劳动合同法当年的立法讨论中,中国大陆一些学者以极其激烈的方式坚持自己对劳务派遣的否定性观点。学者为劳务派遣列出种种否定理由,来说明这是一种极具危害性的用工方式。劳务派遣被一些学者描绘成十恶不赦的行为,中国大陆相当一部分学者与立法者认为劳务派遣根本没有存在的合理性。随着劳务派遣的超常发展,这次修法重新点燃了劳务派遣的存废之争。一些学者以更为激烈的方式来否定劳务派遣的存在价值。有的学者将劳务派遣形容为“定时炸弹”,有的学者将劳务派遣机构指责为“吸血鬼”。对于“吸血鬼”自然没有什么道理可讲。一些学者希望以一种悖理的规定来达到所谓“限制劳务派遣”的目的。这种观点可以说是一种曲线废除:以一种有悖常理的法律规定使劳务派遣机构无论怎样作为,总是处在违法状态,从而使其难以存在,只得消亡。

一位日本学者的说法似乎是在回应大陆学者的上述观点:“有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业,并对此加以谴责。如果真是这样的话,为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢?为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢?因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”

三、争论背后的利益博弈

中国大陆的学者处在一个旁观的超脱位置,可以以一种道德家的身份发出最极端的声音。无论是劳动部门还是基层工会,当他们作为法律的实际执行者时,恐怕没有办法以天马行空的方式回避常识。无论他们是有意还是无意,当着一种极端的思潮如此流行时,具有职权的相关部门,选择一种旁观的立场,是最符合自己的部门利益的。全国总工会通过推动修改法律取得某种超脱地位,这种地位会使其具有更大的话语权。

如果说加强管制的呼声主要来自中国大陆的工会系统,重庆有关部门加强管制的表态以及各地政府乐此不疲向重庆靠近的做法,似乎令人费解。其实,中央各部门与地方各部门的利益并不完全相同,重庆的一些违法规定受到的容忍与赞许,显然让各地找到了扩大地方行政权的路径。继重庆之后,各地推出的方案虽有不同,但在扩大地方行政权力上如出一辙。在“保护劳动者”的大旗下突破法律。突破的已经不仅仅是《劳动合同法》,也包括《行政许可法》。按《行政许可法》规定只有全国人大及其常委会制定的法律,国务院制定的行政法规“可以设定行政许可”,地方法规、地方性规章“不得增设行政许可”。《行政许可法》第十五条还特别强调不得设定法人或者其他组织的资格、资质的行政许可,不得设定前置性行政许可,不得限制其他地区的企业到本地区从事生产经营和提供服务。重庆及其之后出台的地方性规定几乎均存在大面积的违法规定。以“保护劳动者”为理由,不少地方设定关于劳务派遣机构资格、资质的行政许可,对劳务派遣机构设定前置性行政许可,限制其他地区劳务派遣机构提供服务。

公共选择学派认为个人不仅在经济市场上是自利的“经济人”,而且在政治市场上也是关注自身权力和利益最大化的“经济人”,他们倾向于利用手中的职权进行寻租(Rent-seeking)。从这个角度说,政府并不比其他机构更圣洁、更正确,政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。“部门利益”恐怕是难以回避的症状。中国大陆的立法往往是由主管部门来进行的,这种既是立法者,又是执法者的状况,必然要将执法利益最大化。如果我们从执法利益最大化的角度审视一下各方的态度,也许可得出更符合实际的结论。

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