“堵”抑或“疏”–重构劳务派遣立法的规制方式

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

中国大陆劳务派遣超常发展是当前社会各界的共识,由此引发的社会歧视理应关注,但对这种歧视产生的原因,以及如何消除却存在着不同的看法,一种较为主流的看法是中国大陆当今的问题是对企业灵活用工限制不够,应当以各种方式进一步加以限制。

一、劳务派遣超常发展的治理--“堵”

现今,面对劳务派遣超常发展,“堵”成为当前治理劳务派遣超常发展的基本思维。全国总工会认为,劳务派遣之所以呈现 “非正常繁荣”状态的一个重要原因,就是《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于“原则”,无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。中国大陆的劳动法学者也多持这种观点,认为“凸现限制劳务派遣用工方式使用范围的立场,并对有限使用过程作出清楚规范,堵塞劳务派遣用工方式使用过程中的制度诱惑及漏洞,避免其对正规用工的冲击。”按照这种想法只要堵住劳务派遣的窗口,将劳动力引入正规用工,便可消除歧视。

“堵”的思维是《劳动合同法》的基本思维,甚至于学者今天特别强调的那种“曲线废除”的所谓“限制劳务派遣”的思维在《劳动合同法》也已经存在,当时的起草者已经认为劳务派遣超常发展,认为超常发展的原因是:“在劳务派遣超出常规的发展背后,其主要因素之一是企业为降低用工成本,逃避用人单位的责任。”他们对此采取的基本态度是:“劳动合同法对劳务派遣的基本态度是:严格规范。”起草者在有些场合更使用了“严苛规定”的提法。

然而“堵”的思维并未取得预期的成效。现实生活并未按立法者的想法发展。《劳动合同法》公布后,劳务派遣因其具有避开无固定期限合同的功能,不仅没有消亡,却呈现一片被媒体称为“非正常繁荣”的景象。越来越多的企业开始改用劳务派遣,一些外国劳务派遣公司也纷纷抢滩中国大陆市场。中国大陆劳务派遣市场的空前繁荣,也让劳务派遣不仅继续生存,并且不断壮大。合理的“严格规范”与悖理的“严苛规定”显然均未能遏制劳务派遣快速发展的势头。

如果我们继续沿着“堵”的思维进行立法,无非是以下三种结果:

其一,某些进一步的“严苛规定”仍不被执行。有学者将某些建议称为一种“源于书斋的制度假设”在社会实践中往往难以落实。出现媒体热,司法冷,学者讲感情,执法部门讲常识的体制使中国大陆劳务派遣维持依然故我的现状。事实上这类规定只会使中国大陆本已经紧张的劳动关系变得更加激烈,加大社会的不稳定。

其二,劳务派遣开始变形,以其他的形式出现。从目前的实际情况来看,中国大陆劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。对于中国大陆国有企业的派遣员工来说,其劳动关系虽在派遣,但其用工单位至少是国有企业,可以部分享受国有企业的垄断利益。随着业务承包、业务承揽的发展,原来的派遣员工将失去这部分利益。如果这种情况大规模的发生,将迅速激化社会矛盾。

其三,让2000万劳务派遣员工重回正式员工的队伍,与原有的员工享受同样的垄断利益。利用垄断地位,中国大陆的国有企业将这部分成本转移给消费者,这会以涨价形式间接激怒整个社会。由于国有企业的刚性化机制,其自身也将重蹈计划经济时固定工的覆辙。最终也许仍要采取类似过去“大下岗”的方式来进行调整。

以上三种方案均为“双输”或“多输”的方案,比较起来,第一种制度成本稍小,第三种可以说是最不可行。如果我们没有勇气去促动“正规用工”这一体制内的用工刚性化问题,而是简单的将“灵活用工”这一体制外的用工扩大入体制范围内,只会使社会矛盾变得更加尖锐。当我们以稳定劳动关系为宗旨,扩大用工的刚性化时,已经无法触动各种盘根错节的体制内人的利益。通过“老人老办法,新人新办法”,以劳务派遣的方式使体制内刚性化用工群体不再扩大,至少是符合社会大众的利益的。从中国大陆两大立法部门均希望将执法的任务推给对方,使自己居于旁观与批评地位的现实态度中,我们大体可以知道“堵”方案的最终命运。

二、劳务派遣超常发展的治理--“疏”

从中国大陆有关部门的态度中,其实我们不难发现大陆的劳务派遣超常发展的治理决非像一些大陆的学者想像的那么简单。他们一方面认为洪水滔天,一方面又希望以堵塞漏洞的思维来解决问题,陷入逻辑混乱。依笔者看来,只有找到源头,才可能综合治理。笔者以为劳务派遣超常发展的问题应当分为“治本”与“治表”两个方面来化解。

1、劳务派遣超常发展的治本措施

一些大陆学者忽视了两次修法呼声之间的内在联系,劳务派遣超常发展的根本原因是中国大陆《劳动合同法》中过于刚性的制度设计。有资料现实,在国企、外企、民企这三类企业中,大陆劳务派遣发展最快的是国有企业。相对应,大陆劳务派遣发展最慢的是民营企业。在这三类企业中,中国大陆国有企业的用工机制最具刚性,而民营企业最具弹性,因此产生出对劳务派遣的不同需求。

为什么一部同样的劳动立法会在三类企业的标准劳动关系中产生不同的效果呢?这是由于中国大陆的国有企业不仅具有资金、技术优势,更具有其他企业所没有的垄断优势,成为中上层劳动者最想往的用人单位,《劳动合同法》中无固定期限合同的单方强制缔约制度、刚性的解雇保护制度因而也成为国有企业发展的桎梏;反之,民营企业不仅没有垄断优势,更处于资金短缺、技术转型的困境,员工的流失率很高。于是中国大陆出现了一个极为奇特的现象:一方面,在大陆国有企业中,制度安排中作为短期用工的劳务派遣,出现长期化的情形;在大陆民营企业中,制度安排中作为长期用工的正式职工,出现短期化的现象。尽管国有企业采取劳务派遣形式,民营企业采取正式用工形式,但两者在弹性用工上的效果其实是类似的。劳动者在国有企业非标准劳动关系下的忠诚度远高于民营企业标准劳动关系下的忠诚度。这从不同的侧面说明新陈代谢、优胜劣汰的弹性机制是各类企业须臾不可缺少的机制。这也是中国大陆劳务派遣存在的根本原因。

笔者认为,用工弹性并不可怕,出现过于刚性与过于弹性双轨制,引发的社会歧视会使中国大陆面临社会动荡;但因此主张以开倒车的方式,消除弹性化的用工机制,则是一种更危险的倾向。中国大陆劳务派遣超常发展的实质是长期用工的企业出于保持弹性机制的需要而将这类劳动关系隐蔽在短期用工形式之下,从而构成“隐蔽雇佣关系”。当一国的立法忽视劳动力市场发出的信号,希望通过一些表面化的改善来保护劳动者利益,能够长驱直入的一定是“隐蔽雇佣关系”。赋予长期用工企业一定的用工弹性,涉及中国大陆刚性化用工体制的立法调整,因而“消除隐蔽雇佣关系的内在动力”,也许是中国大陆需要长期面对的课题。

2、劳务派遣超常发展的治表措施

面对中国大陆劳务派遣超常发展现实,作为一种治表措施,大陆劳动部门与工会系统只有携起手来,通力合作,才可能使这种关系不向更恶化的方向演变。无论大陆工会组织的现状如何,大陆工会系统都应当责无旁贷的承担起自己的责任。对于政府管制而言,不是简单的加强力度,而应当是提高精度。我们首先应当将“源于书斋的制度假设”与“现实生活中的实际损害”进行精确的区别,以有限的行政资源来解决后者的问题。

劳务派遣超常发展真正的隐患是异地用工引发的社会保险风险。近年来,随着劳动力供求变化以及政府的大力推动,用工成本有了很大的涨幅。利用异地派遣,将社会保险关系移至较为落后的地区,从而降低缴费成本就成为企业强烈的现实需求。社会保险中的医疗、工伤、生育是在劳动关系存续期间发生的,具有很强的地域性。一个在上海工作的员工,要求其去青海认定工伤或者实际就医,是不现实的。一旦发生这类风险,由于用人单位已经在异地完成了缴费义务,当地劳动部门无权对异地社保进行监管,就会使员工在当地求偿无门。无论按《社会保险法》还是《劳动合同法》,异地派遣均是一种合法的形式。这种既合法又能大幅度降低用工成本的形式一经流行,便会对员工的实际利益构成真正的威胁。这才是我们需要特别关注的。

总之,中国大陆一些学者从“就业歧视”的角度提出问题无可厚非,然而,却试图回避真正的原因。《劳动合同法》推行无固定期限合同,强化解雇保护,正是我们“堵门”之举,才使大量劳动力借助劳务派遣之窗来实现流动。如果我们“堵门”之后再“堵窗”,只能促使“打洞”流行,劳动关系因缺乏规范而更加恶化。当我们对制度扭曲的现状缺乏认识,只可能得出南辕北辙的结论。

“堵”抑或“疏”–重构劳务派遣立法的规制方式

(本系列文章依据董保华教授《论劳务派遣立法中的思维定势》、《劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》两篇文章整理而成。)

中国大陆劳务派遣超常发展是当前社会各界的共识,由此引发的社会歧视理应关注,但对这种歧视产生的原因,以及如何消除却存在着不同的看法,一种较为主流的看法是中国大陆当今的问题是对企业灵活用工限制不够,应当以各种方式进一步加以限制。

一、劳务派遣超常发展的治理--“堵”

现今,面对劳务派遣超常发展,“堵”成为当前治理劳务派遣超常发展的基本思维。全国总工会认为,劳务派遣之所以呈现 “非正常繁荣”状态的一个重要原因,就是《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于“原则”,无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。中国大陆的劳动法学者也多持这种观点,认为“凸现限制劳务派遣用工方式使用范围的立场,并对有限使用过程作出清楚规范,堵塞劳务派遣用工方式使用过程中的制度诱惑及漏洞,避免其对正规用工的冲击。”按照这种想法只要堵住劳务派遣的窗口,将劳动力引入正规用工,便可消除歧视。

“堵”的思维是《劳动合同法》的基本思维,甚至于学者今天特别强调的那种“曲线废除”的所谓“限制劳务派遣”的思维在《劳动合同法》也已经存在,当时的起草者已经认为劳务派遣超常发展,认为超常发展的原因是:“在劳务派遣超出常规的发展背后,其主要因素之一是企业为降低用工成本,逃避用人单位的责任。”他们对此采取的基本态度是:“劳动合同法对劳务派遣的基本态度是:严格规范。”起草者在有些场合更使用了“严苛规定”的提法。

然而“堵”的思维并未取得预期的成效。现实生活并未按立法者的想法发展。《劳动合同法》公布后,劳务派遣因其具有避开无固定期限合同的功能,不仅没有消亡,却呈现一片被媒体称为“非正常繁荣”的景象。越来越多的企业开始改用劳务派遣,一些外国劳务派遣公司也纷纷抢滩中国大陆市场。中国大陆劳务派遣市场的空前繁荣,也让劳务派遣不仅继续生存,并且不断壮大。合理的“严格规范”与悖理的“严苛规定”显然均未能遏制劳务派遣快速发展的势头。

如果我们继续沿着“堵”的思维进行立法,无非是以下三种结果:

其一,某些进一步的“严苛规定”仍不被执行。有学者将某些建议称为一种“源于书斋的制度假设”在社会实践中往往难以落实。出现媒体热,司法冷,学者讲感情,执法部门讲常识的体制使中国大陆劳务派遣维持依然故我的现状。事实上这类规定只会使中国大陆本已经紧张的劳动关系变得更加激烈,加大社会的不稳定。

其二,劳务派遣开始变形,以其他的形式出现。从目前的实际情况来看,中国大陆劳务派遣最有可能转型为业务承包、业务承揽。对于中国大陆国有企业的派遣员工来说,其劳动关系虽在派遣,但其用工单位至少是国有企业,可以部分享受国有企业的垄断利益。随着业务承包、业务承揽的发展,原来的派遣员工将失去这部分利益。如果这种情况大规模的发生,将迅速激化社会矛盾。

其三,让2000万劳务派遣员工重回正式员工的队伍,与原有的员工享受同样的垄断利益。利用垄断地位,中国大陆的国有企业将这部分成本转移给消费者,这会以涨价形式间接激怒整个社会。由于国有企业的刚性化机制,其自身也将重蹈计划经济时固定工的覆辙。最终也许仍要采取类似过去“大下岗”的方式来进行调整。

以上三种方案均为“双输”或“多输”的方案,比较起来,第一种制度成本稍小,第三种可以说是最不可行。如果我们没有勇气去促动“正规用工”这一体制内的用工刚性化问题,而是简单的将“灵活用工”这一体制外的用工扩大入体制范围内,只会使社会矛盾变得更加尖锐。当我们以稳定劳动关系为宗旨,扩大用工的刚性化时,已经无法触动各种盘根错节的体制内人的利益。通过“老人老办法,新人新办法”,以劳务派遣的方式使体制内刚性化用工群体不再扩大,至少是符合社会大众的利益的。从中国大陆两大立法部门均希望将执法的任务推给对方,使自己居于旁观与批评地位的现实态度中,我们大体可以知道“堵”方案的最终命运。

二、劳务派遣超常发展的治理--“疏”

从中国大陆有关部门的态度中,其实我们不难发现大陆的劳务派遣超常发展的治理决非像一些大陆的学者想像的那么简单。他们一方面认为洪水滔天,一方面又希望以堵塞漏洞的思维来解决问题,陷入逻辑混乱。依笔者看来,只有找到源头,才可能综合治理。笔者以为劳务派遣超常发展的问题应当分为“治本”与“治表”两个方面来化解。

1、劳务派遣超常发展的治本措施

一些大陆学者忽视了两次修法呼声之间的内在联系,劳务派遣超常发展的根本原因是中国大陆《劳动合同法》中过于刚性的制度设计。有资料现实,在国企、外企、民企这三类企业中,大陆劳务派遣发展最快的是国有企业。相对应,大陆劳务派遣发展最慢的是民营企业。在这三类企业中,中国大陆国有企业的用工机制最具刚性,而民营企业最具弹性,因此产生出对劳务派遣的不同需求。

为什么一部同样的劳动立法会在三类企业的标准劳动关系中产生不同的效果呢?这是由于中国大陆的国有企业不仅具有资金、技术优势,更具有其他企业所没有的垄断优势,成为中上层劳动者最想往的用人单位,《劳动合同法》中无固定期限合同的单方强制缔约制度、刚性的解雇保护制度因而也成为国有企业发展的桎梏;反之,民营企业不仅没有垄断优势,更处于资金短缺、技术转型的困境,员工的流失率很高。于是中国大陆出现了一个极为奇特的现象:一方面,在大陆国有企业中,制度安排中作为短期用工的劳务派遣,出现长期化的情形;在大陆民营企业中,制度安排中作为长期用工的正式职工,出现短期化的现象。尽管国有企业采取劳务派遣形式,民营企业采取正式用工形式,但两者在弹性用工上的效果其实是类似的。劳动者在国有企业非标准劳动关系下的忠诚度远高于民营企业标准劳动关系下的忠诚度。这从不同的侧面说明新陈代谢、优胜劣汰的弹性机制是各类企业须臾不可缺少的机制。这也是中国大陆劳务派遣存在的根本原因。

笔者认为,用工弹性并不可怕,出现过于刚性与过于弹性双轨制,引发的社会歧视会使中国大陆面临社会动荡;但因此主张以开倒车的方式,消除弹性化的用工机制,则是一种更危险的倾向。中国大陆劳务派遣超常发展的实质是长期用工的企业出于保持弹性机制的需要而将这类劳动关系隐蔽在短期用工形式之下,从而构成“隐蔽雇佣关系”。当一国的立法忽视劳动力市场发出的信号,希望通过一些表面化的改善来保护劳动者利益,能够长驱直入的一定是“隐蔽雇佣关系”。赋予长期用工企业一定的用工弹性,涉及中国大陆刚性化用工体制的立法调整,因而“消除隐蔽雇佣关系的内在动力”,也许是中国大陆需要长期面对的课题。

2、劳务派遣超常发展的治表措施

面对中国大陆劳务派遣超常发展现实,作为一种治表措施,大陆劳动部门与工会系统只有携起手来,通力合作,才可能使这种关系不向更恶化的方向演变。无论大陆工会组织的现状如何,大陆工会系统都应当责无旁贷的承担起自己的责任。对于政府管制而言,不是简单的加强力度,而应当是提高精度。我们首先应当将“源于书斋的制度假设”与“现实生活中的实际损害”进行精确的区别,以有限的行政资源来解决后者的问题。

劳务派遣超常发展真正的隐患是异地用工引发的社会保险风险。近年来,随着劳动力供求变化以及政府的大力推动,用工成本有了很大的涨幅。利用异地派遣,将社会保险关系移至较为落后的地区,从而降低缴费成本就成为企业强烈的现实需求。社会保险中的医疗、工伤、生育是在劳动关系存续期间发生的,具有很强的地域性。一个在上海工作的员工,要求其去青海认定工伤或者实际就医,是不现实的。一旦发生这类风险,由于用人单位已经在异地完成了缴费义务,当地劳动部门无权对异地社保进行监管,就会使员工在当地求偿无门。无论按《社会保险法》还是《劳动合同法》,异地派遣均是一种合法的形式。这种既合法又能大幅度降低用工成本的形式一经流行,便会对员工的实际利益构成真正的威胁。这才是我们需要特别关注的。

总之,中国大陆一些学者从“就业歧视”的角度提出问题无可厚非,然而,却试图回避真正的原因。《劳动合同法》推行无固定期限合同,强化解雇保护,正是我们“堵门”之举,才使大量劳动力借助劳务派遣之窗来实现流动。如果我们“堵门”之后再“堵窗”,只能促使“打洞”流行,劳动关系因缺乏规范而更加恶化。当我们对制度扭曲的现状缺乏认识,只可能得出南辕北辙的结论。

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